«Alcance y contenido del secreto bancario»

LABANCA, Jorge Nicolás, Alcance y contenido del secreto bancario, CIEL, c.1982.

Desde que fue incorporado al texto de la ley 18.061, y mantenido en las sucesivas modificaciones a la Ley de Entidades Financieras (Ley 21.526), el Secreto Bancario cumple la delicada función de cuidar el aspecto patrimonial del derecho a la intimidad de los clientes bancarios, cuya protección se encuentra garantizada en el artículo 18 de la Constitución Nacional. Por otra parte, mediante este instituto se busca crear un marco adecuado para el desenvolvimiento de un sistema financiero apto, solvente y competitivo.

Temario

El presente trabajo se encuentra dividido en los siguientes capítulos:

1. Fundamento constitucional del Secreto Bancario

2. Ámbito de aplicación del Secreto Bancario

Fundamento constitucional del Secreto Bancario

    Desde que fue sancionada la Ley 18.061, que por primera vez definió e impuso a las entidades financieras el deber de secreto, quedó reconocido que se trataba de la reglamentación de la garantía establecida a favor de los particulares en el artículo 18 de la Constitución Nacional, conocida como inviolabilidad de la correspondencia y los papeles privados o más modernamente como derecho a la privacidad. El Mensaje de Elevación del proyecto de Ley 18.061 indicaba que el derecho de cada persona a que el banco no revele o divulgue informaciones que le conciernen deriva directamente de preceptos constitucionales que tutelan de manera genérica la inviolabilidad de la persona, a través de la protección específica del domicilio, la correspondencia personal y los papeles privados.

Los sucesivos ordenamientos que regularon el sistema financiero y bancario mantuvieron el deber de sigilo hasta llegar al texto actualmente vigente del artículo 39 de la Ley 21.526. Aunque a diferencia de los textos anteriores (Ley 18.061, y Ley 20.520) que indicaban en términos prohibitivos el deber de “no revelar las operaciones que realicen ni las informaciones que reciban de sus clientes”, la norma vigente acotó la protección limitándola sólo a “las operaciones que realicen (las entidades)”. Pero todas las reglamentaciones presentaron como característica que se trata de la reglamentación de un derecho preexistente, de índole constitucional, bajo la técnica de definir y precisar la obligación a cargo de las entidades, correlativa al mencionado derecho a la intimidad.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación tuvo oportunidad de declararlo al resolver el caso “Empresa Nacional de Correos y Telecomunicaciones” (del 9 de agosto de 1983), indicando que tal secreto tiende a salvaguardar los derechos constitucionales de inviolabilidad de la correspondencia epistolar y de los papeles privados.

Desde esta óptica, la dimensión constitucional del secreto bancario trasciende la reglamentación efectuada en las normas vigentes, y se instala en el derecho de los particulares a gozar de un ámbito de privacidad.

La circunstancia de que los datos personales protegidos por el derecho a la intimidad hayan salido de la esfera de conocimiento exclusivo por parte del cliente bancario no impide la aplicación de dicha garantía. En el precedente “Ponzetti de Balbín” (del 11 de diciembre de 1983) modificó su anterior doctrina que concebía de un modo estricto el derecho a la intimidad, ampliando la protección inclusive en aquellos casos en los que los valores custodiados habían salido de la esfera íntima de los ciudadanos. En este sentido, dijo la Corte que “en relación directa con la libertad individual [el derecho a la privacidad y a la intimidad] protege un ámbito de autonomía individual constituida por sentimientos, hábitos y costumbres, las relaciones familiares, la situación económica, las creencias religiosas, la salud mental y física y, en suma, las acciones, hechos o datos que, teniendo en cuenta las formas de vida aceptadas por la comunidad están reservadas al propio individuo y cuyo conocimiento y divulgación por los extraños significa un peligro real o potencial para la intimidad. En rigor, el derecho a la privacidad comprende no sólo a la esfera doméstica, el círculo familiar y de amistad, sino otros aspectos de la personalidad espiritual o física de las personas, tales como la integridad corporal o la imagen, y nadie puede inmiscuirse en la vida privada de una persona ni violar áreas de su actividad no destinadas a ser difundidas, sin su consentimiento o el de sus familiares autorizados para ello, y sólo por ley podrá justificarse la intromisión, siempre que medie un interés superior en resguardo de la libertad de otros, la defensa de la sociedad, las buenas costumbres o la persecución del crimen”.

El origen y fundamento constitucional del deber de reserva de las entidades bancarias le da una dimensión especial a la reglamentación establecida en la ley 21.526. En realidad, la falta de regulación anterior no fue interpretada por la doctrina como un desconocimiento del mismo, pues en relación a los Bancos no podía exigírseles información por la ausencia de un deber legal y por el derecho a su propia privacidad, mientras que en relación a los ahorristas siempre debió considerarse protegido su derecho al secreto, con base en su propio derecho a la privacidad e intimidad, y en el acuerdo contractual implícito en todo depósito de dinero, consistente en el sigilo esperado por el depositante y asegurado por el banco.

En los más conocidos casos del derecho comparado (Reino Unido y Estados Unidos) el secreto bancario fue protegido aún ante la ausencia de legislación expresa.

En el Reino Unido, el leading case en la materia fue el caso Tournier v. National Provincial Bank [1 K.B. 416 (1924)], en el cual la Cámara de los Lores definió que el deber de secreto era sagrado y permanecía aún luego de la extinción de la relación entre el banco y el cliente, y que sólo podía ceder cuando: (a) lo dispone la ley; (b) existe un deber ante el público; (c) lo exige el interés del banco; o (d) la información se brinda con el consentimiento implícito o expreso del cliente.

En los Estados Unidos, el leading case se presentó ante la sanción de la ley que limitó el secreto, mediante la obligación impuesta a los bancos de conservar la información y brindarla al Departamento del Tesoro, bajo ciertas condiciones procesales. Cuestionada la norma por una asociación de bancos, la Corte tuvo ocasión de expedirse en el caso California Bankers v. Schultz [416 US 21 (1974)]. Allí se sostuvo la validez constitucional de la Bank Secrecy Act de 1970, ante las garantías sustantivas y procesales de las cuarta y quinta enmiendas, pero se evaluó especialmente la razonabilidad de la información en cuestión y la exigencia legal de contar con un debido proceso legal para poder requerirla.

Además de la base constitucional del deber de sigilo bancario, algunos autores consideran que éste tiene su raíz en razones utilitaristas de interés general, consistentes en la conveniencia de ofrecer el secreto como un privilegio hacia los ahorristas, para procurar la atracción de los depósitos hacia el sistema financiero formal, evitando la fuga del ahorro hacia el exterior y hacia circuitos informales. Tal es la lectura que surge de la exposición de motivos de la Ley 18.061, y recogida por la Corte en el caso “Banco de Londres y América del Sud”.

Dada la particular situación de crisis y colapso por la que atraviesa la economía argentina, se advierte que la necesidad de recomponer un sistema solvente y competitivo requiere la revalorización de la confianza por parte del público inversor. En este sentido, el mantenimiento o inclusive el fortalecimiento del secreto bancario se exhibe como una herramienta idónea para alcanzar dicha finalidad, mientras que cualquier medida que tienda a debilitar sus alcances podría contribuir a terminar de quebrar la escasa confianza de los ahorristas en el sistema financiero local.

 Ámbito de aplicación del Secreto Bancario

     De acuerdo con lo establecido por el artículo 39 de la Ley de Entidades Financieras, el deber de sigilo comprende “a las operaciones pasivas que realicen” las entidades financieras con sus clientes.

Desde el punto de vista de las personas alcanzadas por el deber de guardar secreto, la jurisprudencia de la Corte Suprema ha interpretado que además de las diversas clases de entidades financieras comprendidas en la Ley 21.526, a fin de que se cumpla el propósito del legislador es menester considerar extendido su ámbito de aplicación “a quien posee circunstancialmente las referidas informaciones”, considerando que ello comprende a una sociedad que maneja información por delegación de las entidades a las que presta determinados servicios (caso “Argencard”, del 12 de noviembre de 1981).

En cuanto al ámbito material sobre el cual las entidades deben guardar secreto, la ley adoptó el criterio indicado por la Corte Suprema en el caso “Banco de Londres”, y lo limitó a las operaciones pasivas, lo que incluye a toda clase de inversiones efectuadas por los clientes bancarios, especialmente referidas a los depósitos bajo cualquiera de sus formas (a la vista, a plazo, en caja de ahorro, transferible o no, etc.).

Las excepciones contempladas en la Ley son eminentemente subjetivas, es decir, condicionadas a que el requerimiento de información sea efectuado por determinadas personas, pero también son objetivas pues indica determinadas circunstancias bajo las cuales tales personas tienen la facultad de exceptuar el deber del sigilo bancario.

La excepción de los jueces, lo es en el marco de las “leyes respectivas”, que naturalmente se refiere a los Códigos Procesales que regulan la jurisdicción y competencia judicial. La calificación de esta excepción mediante el procedimiento es de fundamental importancia, puesto que tal es el marco de garantía exigido por el debido proceso (CN art. 18).

La segunda excepción, referida al BCRA, precisa que sea efectuada “en el ejercicio de sus funciones”. Estas funciones son fundamentalmente las de “Vigilar el buen funcionamiento del mercado financiero y aplicar la Ley de Entidades Financieras y demás normas que, en su consecuencia, se dicten”, indicadas en el artículo 4º de la Ley 24.144, entre otras relativas a la regulación monetaria y cambiaria, sólo excepcionalmente vinculables con el secreto bancario.

La excepción relativa a los organismos recaudadores de impuestos, también tiene limitaciones objetivas, referidas al proceso en el cual y por el cual se requiere información, lo que se termina de regular en las leyes que regulan el ejercicio de las diversas potestades de la Administración Tributaria.

Por último, la excepción relativa a las propias entidades financieras es sumamente limitada, puesto que depende de la existencia de “casos especiales”, no definidos, y de la autorización expresa del BCRA.

El ordenamiento vigente, en suma, regula el secreto bancario como regla de alcance general e instrumento de tutela del derecho a la privacidad, y las limitaciones planteadas por la ley que lo establece se encuentran perfectamente calificadas no solamente por los sujetos pasivos que pueden invocarlas, sino también por las circunstancias procesales y los alcances objetivos de cada excepción.

Marco regulatorio del Secreto Bancario

Ley de Entidades Financieras (ley nº 21.526, con las reformas de la ley 24.144):

“Título V. Secreto

“Artículo 39. Las entidades comprendidas en esta ley no podrán revelar las operaciones pasivas que realicen.

 Sólo se exceptúan de tal deber los informes que requieran:

 a)    Los jueces en causas judiciales, con los recaudos establecidos por las leyes respectivas;

 b)   El Banco Central de la República Argentina en ejercicio de sus funciones;

 c)   Los organismos recaudadores de impuestos nacionales, provinciales o municipales, sobre la base de las siguientes condiciones:

–       Debe referirse a un responsable determinado;

–       Debe encontrarse en curso una verificación impositiva con respecto a ese responsable, y

–       Debe haber sido requerido formal y previamente.

Respecto de los requerimientos de información que formule la Dirección General Impositiva, no serán de aplicación las dos primeras condiciones de este inciso.

d)   Las propias entidades para casos especiales, previa autorización expresa del Banco Central de la República Argentina.

El personal de las entidades deberá guardar absoluta reserva de las informaciones que llegan a su conocimiento.”

“Artículo 40. Las informaciones que el Banco Central de la República Argentina reciba o recoja en ejercicio de sus funciones, vinculadas a operaciones pasivas, tendrán carácter estrictamente confidencial.

El personal del Banco Central de la República Argentina, o de auditorías externas que éste contrate para cumplir sus funciones, deberá guardar absoluta reserva sobre las informaciones que lleguen a su conocimiento. Los profesionales intervinientes en dichas auditorías externas quedarán sujetos a las disposiciones de los artículos 41 y 42 de la presente ley.

Las informaciones que publique o exija hacer públicas el Banco Central de la República Argentina, sobre las entidades comprendidas en esta ley, mostrarán los diferentes rubros que, para las operaciones pasivas, como máximo podrán contener la discriminación del balance general y cuenta de resultados mencionados en el artículo 36.”

Normas Especiales referidas al Secreto Bancario

Ley de procedimientos tributarios nº 11.683  (t.o. 1998 y sus modificaciones):

“Artículo 101 (séptimo párrafo):

“La Dirección General Impositiva dependiente de la Administración Federal de Ingresos Públicos estará obligada a suministrar, o a requerir si careciera de la misma, la información financiera o bursátil que le solicitaran, en cumplimiento de las funciones legales, la Dirección General de Aduanas, dependiente de la Administración Federal de Ingresos Públicos, la Comisión Nacional de Valores y el Banco Central de la República Argentina, sin que pueda alegarse respecto de ello el secreto establecido en el Título V de la Ley nº 21.526 y en los artículos 8º, 46 y 48 de la Ley nº 17.811, sus modificaciones u otras normas legales pertinentes”.

“Artículo 107:

     “Los organismos y entes estatales y privados, incluidos bancos, bolsas y mercados, tienen la obligación de suministrar a la Administración Federal de Ingresos Públicos a pedido de los jueces administrativos a que se refieren los artículos 9º, punto 1, inciso b) y 10 del Decreto nº 618/97, todas las informaciones que les soliciten para facilitar la determinación y percepción de los gravámenes a su cargo.

     Las solicitudes de informes sobre personas –físicas o jurídicas- y sobre documentos, actos, bienes o derechos registrados; la anotación y levantamiento de medidas cautelares y las órdenes de transferencias de fondos que tengan como destinatarios a registros públicos, instituciones financieras y terceros detentadores, requeridos o decretados por la Administración Federal de Ingresos Públicos y los jueces competentes, podrán efectivizarse a través de sistemas y medios informáticos, en la forma y condiciones que determine la reglamentación. Esta disposición prevalecerá sobre las normas legales o reglamentarias específicas de cualquier naturaleza o materia, que impongan formas o solemnidades distintas para la toma de razón de dichas solicitudes, medidas cautelares y órdenes.

     La información solicitada no podrá denegarse invocando lo dispuesto en las leyes, cartas orgánicas o reglamentaciones que hayan determinado la creación o rijan el funcionamiento de los referidos Organismos y entes estatales y privados.

    Los funcionarios públicos tienen la obligación de facilitar la colaboración que con el mismo objeto se les solicite, y la de denunciar las infracciones que lleguen a su conocimiento en el ejercicio de sus funciones bajo la pena de las sanciones que pudieren corresponder.”

“Artículo 92 (undécimo párrafo):

“La Administración Federal de Ingresos Públicos por intermedio del agente fiscal podrá decretar el embargo de cuentas bancarias, fondos y valores depositados en entidades financieras, o de bienes de cualquier tipo o naturaleza, inhibiciones generales de bienes y adoptar otras medidas cautelares tendientes a garantizar el recupero de la deuda en ejecución. Asimismo, podrá controlar su diligenciamiento y efectiva traba. En cualquier estado de la ejecución podrá disponer el embargo general de fondos y valores de cualquier naturaleza que los ejecutados tengan depositados en las entidades financieras regidas por la ley 21.526. Dentro de los quince días de notificadas de la medida, dichas entidades deberán informar a la Administración Federal de Ingresos Públicos acerca de los fondos y valores que resulten embargados, no rigiendo a tales fines el secreto que establece el artículo 39 de la ley 21.526”.

 Código Penal de la República Argentina:

 “Artículo 156:

    “Será reprimido con multa de Mil quinientos Pesos a Noventa mil pesos e inhabilitación especial, en su caso, por seis meses, el que teniendo noticia, por razón de su estado, oficio, empleo, profesión o arte, de un secreto cuya divulgación pueda causar daño, lo revelare sin justa causa.”

“Artículo 157:

“ Será reprimido con prisión de un mes a dos años e inhabilitación especial por uno a cuatro años el funcionario público que revelare hechos, actuaciones o documentos que por la ley deben quedar secretos”.

El secreto bancario en la jurisprudencia de la Corte Suprema

    En el precedente “Banco de Londres y América del Sud c/Dirección Provincial de Rentas” (del 7 de octubre de 1980), la Corte Suprema tuvo ocasión de afirmar que “en lo atinente a los alcances del secreto establecido por el citado artículo 39, resultan claros los propósitos que inspiraron su consagración legislativa, consistentes en crear el marco adecuado para el desenvolvimiento de un sistema financiero apto, solvente y competitivo (mensaje del proyecto de la ley 21.526), y promover la canalización del ahorro hacia el circuito autorizado (Exposición de motivos)”.

También dijo en el mismo precedente que “a tales fines no obsta el hecho de que los organismos fiscales practiquen inspecciones para verificar el correcto cumplimiento de las obligaciones tributarias por parte de las entidades responsables del pago del impuesto de sellos, como acontece en el sub examine, que requiere el control de los instrumentos sujetos al gravamen, siempre que no se desvirtúen las finalidades de la norma federal en análisis”.

Por otra parte, dijo la Corte en el caso “Banco de Londres” que “los propósitos señalados se cumplen excluyendo de la verificación directa a la documentación que refleja las operaciones de los que invierten sus capitales en las entidades autorizadas, pues de tal manera las eventuales inspecciones fiscales carecen de acceso a las informaciones que el legislador estimó conducente amparar con la reserva para facilitar la afluencia de aquellos y lograr la consolidación de dicho mercado. Lo propio ocurre con las demás informaciones que se brinden a tales entidades para realizar otras operaciones financieras, ya sea que quienes las hagan actúen en calidad de inversionistas o bien como tomadores de dinero, las que por otra parte, no resultan vinculadas al impuesto de que se trata”.

Al resolver el caso “Argencard” (del 12 de noviembre de 1981), la Corte Suprema reiteró el concepto expresado en el precedente “Banco de Londres” al sostener que “el referido secreto, establecido por el art. 39, alcanza a las informaciones que los clientes brinden a las entidades financieras a raíz de las operaciones que éstos realicen en el marco de la ley 21.526, y constituye uno de los medios que el legislador consideró adecuado para lograr el desenvolvimiento de un sistema financiero apto, solvente y competitivo, tal como se expresa en la Exposición de Motivos de dicho cuerpo normativo”.

Pero además, en el precedente “Argencard” la Corte consideró que el ámbito personal de aplicación del citado artículo 39 a dicha sociedad, aún cuando no figure entre los sujetos mencionados en los artículos 1º, 2º y 3º de la ley 21.526, pues en razón de la actividad que desarrolla, para que se cumpla el propósito del legislador, es menester considerar extendido dicho ámbito de aplicación “a quien posee circunstancialmente las referidas informaciones”.

Por otra parte, al resolver el caso “Empresa Nacional de Correos y Telecomunicaciones” (sentencia del 9 de agosto de 1983) la Corte Suprema se remitió a los fundamentos y conclusiones del dictamen del Procurador General, pues “conducen a salvaguardar la garantía constitucional de inviolabilidad de la correspondencia y los papeles privados”.

A su vez, en el referido dictamen emitido por el Procurador en la causa mencionada, al que se remitió el fallo de la Corte, se sostuvo que “con tal secreto se garantizan los derechos constitucionales de inviolabilidad de la correspondencia epistolar y de los papeles privados, el principio de que nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo y la protección de la libertad individual”. Citando el precedente “Banco de Londres”, también se sostuvo allí que “el secreto debe mantenerse, salvo cuando puedan estar comprometidos intereses públicos, en cuyo supuesto el legislador ha procedido a determinar en forma taxativa las únicas excepciones válidas para el depositario de la confidencia”.

Por último, la Corte volvió a tratar el asunto en la causa “Cancinos v. Banco Popular Argentino” (sentencia del 24 de marzo de 1992). Al considerar que debía ser revocada una resolución judicial que había admitido la producción de cierta prueba informativa por parte del banco demandado, la Corte admitió excepcionalmente el recurso extraordinario intentado, sobre la base de considerar que la medida ordenada podía afectar el secreto bancario, y destacó que no podía prescindirse de considerar que los efectos de la medida de prueba ordenada trascendían el marco de la controversia que se pretendía dirimir en la causa.

Doctrina sobre el secreto bancario

• Barreira Delfino, Eduardo A.; “El cliente es el beneficiario del secreto financiero”, El Derecho, 177-168
• Bulit Goñi, Roberto J.; “El secreto bancario y el art. 26 de la ley 23.737: una nueva perspectiva”, La Ley T. 1991-E, 1200
• Farinati, Eduardo Néstor; “El secreto financiero – fundamentos – alcances – sus límites frente al lavado de dinero”, El Derecho, 187-1565
• Labanca, Jorge; “El secreto financiero (frente al fisco) según la Corte”, El Derecho, 92-702
• Linares Luque, Alejandro M. “Secreto bancario y tributario”, III Colóquio Internacional de Direito Tributario, Universidad Austral – Centro de Extensão Universitária, La Ley, Buenos Aires, 2001, pág. 23.
• Martorell, Ernesto Eduardo; “El secreto bancario frente a la requisitoria judicial”, La Ley T. 1994-D, 699.
• Robiolo, Jorge A. y Roullión, Adolfo A.; “Algunas cuestiones sobre el secreto financiero”, La Ley, T. 1980-A, 915