LABANCA, Jorge Nicolás, Sobre el derecho a casarse, CIEL, 1987.

   La sentencia de la Corte que declaro contrario a la Constitución la indisolubilidad del matrimonio establecida por el artículo 64 de la ley 2393 ha suscitado como crítica principal la opinión de que los jueces carecían de facultades para decidir sobre un tema que pertenece exclusivamente al Congreso. Más tibiamente se han insinuado algunas reflexiones sobre el derecho a casarse, un punto decisivo en la argumentación de los tres jueces que formaron la mayoría de los magistrados para decidir por la inconstitucionalidad del matrimonio indisouble.

    Sostener que nuestro sistema de gobierno prohíbe a la Corte (o a cualquier otro tribunal) expedirse cuando un particular le presenta un derecho que la Constitución le promete y aduce que ha sido afectado por un acto del Congreso o de cualquier otra autoridad pública equivale a despojar a los jueces de su primer y último papel entre nosotros. ¿Para qué quieren los ciudadanos tener jueces, si no es para pedir y obtener de ellos el restablecimiento de un derecho fundamental quien quiera lo viole, incluso las leyes que dicta el parlamento aún las más antiguas o las tenidas por más venerables? Bajo este aspecto, la decisión de la mayoría debería saludarse como un acto de coraje y no reprocharse como una intromisión de los magistrados en la casa de los legisladores.

Las opiniones de los jueces

    Merece, en cambio, reflexionarse más sobre el argumento de la mayoría de la Corte en torno al derecho a casarse, sobre el que descansa la decisión de considerar como contraria a la Constitución la imposición legislativa del carácter indisoluble del matrimonio. A este respecto, la mayoría argumentó que la Constitución reconoce el derecho de toda persona a casarse y cuando el Congreso considera que quien ejerce ese derecho, el que se casa, contrae un vínculo perpetuo (hasta la muerte del cónyuge) lo que hace es convertirlo en derecho que se ejerce sólo una vez (mientras viva el otro cónyuge). La Corte siguió razonando que ningún derecho constitucionalmente protegido (trabajar, circular, comerciar, enseñar, etc.) desaparece el día en que se ejerce.  Esto le indicó, por contraste, que rebajar a “derecho-de-una-vez” el derecho a casarse mediante el expediente de decretar la indisolubilidad del matrimonio es inconstitucional.

    Para contestar el argumento de la mayoría, la minoría eludió atacar el concepto de “derecho-de-una-vez”. Adoptando como premisa de su propio razonamiento la conclusión de la mayoría sobre la inconstitucionaliáad de la restricción impuesta por la indisolubilidad, la minoría dedujo que la no restricción más absoluta sería conforme a la Constitución y, por tanto, constitucional sería la poligamia, es decir, el ejercicio repetido y simultáneo del derecho a casarse. Y así, poniendo en evidencia lo que consideraban como absurda consecuencia de la conclusión sentada por la mayoría, los dos jueces que votaron en minoría mostraron su disensión con la opinión mayoritaria en este punto.

Un reexamen del derecho a casarse

    En el fondo, mayoría y minoría no han discutido en qué consista el derecho a casarse.  Si el derecho a casarse equivale a establecer libremente relación sexual, la mayoría lleva razón. La protección constitucional del acto sexual llevado a cabo con una persona del sexo opuesto, una o más veces, por un día o hasta la muerte del otro, en concurrencia o no con relaciones iguales trabadas con otra persona, se disminuiría a niveles inadmisibles, si el legislador atribuyera carácter de no separable a una relación sexual. El problema cambia de aspecto si uno concibe el derecho a casarse como la facultad de celebrar un contrato por el que se recibe el cuerpo de sexo opuesto a cambio del propio con propósito de unión y procreación. Una vez entregado mi cuerpo ¿a base de qué pediré su devolución? Se contestará que en base al consentimiento del otro cónyuge que simétricamente reclama el suyo ya que todo contrato (¿por qué no el de matrimonio?) puede disolverse por el libre consentimiento de quienes lo celebraron. Sí, pero todo contrato donde por cualquier causa no existan entregas definitivas.  Ciertamente, las analogías con otros contratos son difíciles y a veces odiosas, pero si vendo vino, ¿qué sentido tendrá que se acuerde, después de la venta, la devolución del vino bebido? El médico ¿puede acordar con el paciente disolver el contrato por el cual lo operó? Por más de acuerdo que estén las partes, nadie podrá volver atrás la operación realizada. Si en el matrimonio el cuerpo que entrego es recuperable a voluntad (o, al menos, a condición de que quien lo reciba esté de acuerdo en recuperar el suyo) la entrega es, de partida, tramposa. En realidad, no le transferido el derecho a mi propio cuerpo.

    Donar y retener no es lícito, decían los juristas franceses en otros contextos. Darse (o donarse) es contradictorio con el mantenimiento de la facultad de recuperarse (una forma del retenerse). Darse es opuesto a conservarse. Quien se entrega con reserva de recuperarse no se dona. Quien se dona se hace definitivamente del otro y no puede “volver a tenerse”. Sí, el derecho a casarse es “derecho de una sola vez”, como toda facultad que consista en la disposición de bienes que se confunden con la propia persona bajo  las varias dimensiones que tiene este concepto. No puedo donar mis ojos dos veces ni hay segunda vuelta para el que elige morir en un acto de servicio.

    ¿Confunde la mayoría de la Corte el derecho a casarse con la protección constitucional de actos sexuales libremente ejecutados? La indisolubilidad es un concepto que no hace sentido respecto de estos. En cambio, el derecho a casarse conduce a una situación de la que solo la indisolubilidad es predicable.