LABANCA, Jorge Nicolás, La crisis del sistema financiero argentino desde un punto de vista legal, Ponencia en el seminario “El sistema financiero argentino”, 09 de noviembre de 2002.

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     Quiero empezar esta exposición agradeciendo al Instituto la invitación a participar en este Seminario sobre el sistema financiero argentino mediante esta exposición, esta tarde, en esta Casa, de tanto prestigio en el pensamiento económico argentino y, además, en particular, desearía expresar mi reconocimiento a mi amigo el Dr. Luis García Martínez, por las generosas y cariñosas palabras de presentación que me ha dirigido, en dónde los sentimientos de la amistad que me profesa lo equivocan sobre mis propias cualidades profesionales o intelectuales.

     Esta exposición está dirigida a poner de relieve algunas notas de la actual crisis del sistema financiero y, más particularmente, del sistema bancario, y a ofrecer algunas alternativas para recrear, en base a otras formas y dimensiones, un sistema que, sin duda, sustituirá progresivamente al existente, cuando la crisis haya cesado o, al menos, cuando sus efectos hayan decrecido, y sea posible repensar nuevas instituciones y nuevos programas.

     Quisiera aclarar que los puntos de vista desde los que se aborda el objeto de esta exposición son predominantemente, legales, o de derecho, o si se quiere, de justicia. Por encima del impacto macro económico- financiero de las medidas adoptadas desde diciembre del año 2001, y particularmente, desde enero de 2002, a partir de la sanción de la Ley de Emergencia No. 25.561, sobre la estructura patrimonial de las entidades financieras (me refiero a sus activos y pasivos), las reformas legislativas pueden y deben ser examinadas desde una perspectiva rigurosamente legal. Este modo de razonar, en el fondo, constituye un enjuiciamiento, en términos de justicia y de ética, de la modificación, coactivamente impuesta, por el poder público, a través de las leyes y de otras normas sublegales de los términos contractuales sobre los que se encontraban construidos, hacia fines del año pasado, los activos y pasivos de las entidades financieras.

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     Desde esta perspectiva, hay que tener presente cuales fueron las etapas y los instrumentos, obviamente legales, que configuraron la crisis del sistema en la que nos encontramos ahora irremediablemente inmersos, a más de medio año de la sanción de la Ley de Emergencia. Por cierto, el 1º de diciembre de 2001, fecha de la sanción del Decreto No. 1570/01 que impuso la prohibición de retirar en efectivo dinero depositado en los bancos, por hasta ciertas cantidades y plazos, y de efectuar transferencias de moneda extranjera al exterior sin previa autorización del Banco Central, inaugurando la versión más modesta del “corral”, el corralito, no había empezado la gran transformación legal del sistema, aunque el Decreto No. 1570/01 marcaba una tendencia, a saber, la ley, es decir, el Estado, o el Poder Público, se introducía en el seno de los contratos celebrados por los particulares, en el caso, en los contratos de depósitos bancarios, obligando a las partes a observar una conducta contraria a lo que esas mismas partes había previsto en el momento de contratar. No importa aquí tanto que una de las partes, el depositante, fuera el primer perjudicado por la medida. Interesa subrayar, en cambio, que la restricción al retiro de fondos de depósitos a la vista o a plazo, constituía por si mismo una ingerencia indebida, no querida y mucho menos esperada por parte de los depositantes. De manera un tanto anecdótica, conviene traer a colación aquí y ahora, como ilustrativa del estado de incertidumbre e imprevisibilidad al que ha descendido el estado de derecho en la Argentina, que algunos meses antes, el Congreso Nacional había declarado por ley la llamada intangibilidad de los depósitos, y que la legislación de la década de los 90 había sido, en general, respetuosa de la preservación del derecho de los contratos, es decir, de la no ingerencia del legislador en el ámbito de los convenios celebrados por las personas privadas, interrumpiéndose una tradición que llevaba varias décadas en la Argentina, justificada en variadas y siempre repetidas situaciones de emergencia.

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     En rigor, la gran hecatombe empezó con la sanción de la Ley de Emergencia Económica No. 25.561, el 6 de enero de 2002.  Esta Ley, en lo que aquí interesa, contiene, de manera desordenada y asistemática, las bases sobre las cuales en el mes siguiente a su sanción se alteró de manera sustancial el sistema financiero argentino, así como las relaciones que mantenía ese sistema con sus deudores y sus acreedores, los depositantes. Como se sabe, la Ley de Emergencia modificó parcialmente la Ley de Convertibilidad, haciendo volar por los aires la equivalencia un peso un dólar que desde 1991 había regulado el régimen de cambios argentino.  Esta modificación consistió en la derogación de la obligación impuesta al Banco Central, por la Ley de Convertibilidad, de adquirir pesos por dólares al precio de un dólar el peso.

     La propia Ley de Emergencia delegó en el Poder Ejecutivo, entre muchas potestades legislativas, la facultad de establecer “el sistema que establecerá la relación de cambio entre el peso y las divisas extranjeras” y, como anticipando que la relación de cambio que resultaría, cualquiera fuera el sistema que arbitrara el Poder Ejecutivo, significaría la devaluación del peso en términos del dólar, invistió al Ejecutivo, de nuevo, con el poder de “reglar la reestructuración de las obligaciones, en curso de ejecución, afectadas por el nuevo régimen cambiario…” que el Poder Ejecutivo dictaría en base a la autorización legal indicada más arriba.

    Esta “reestructuración de las obligaciones en curso de ejecución” mereció un capítulo especial de la Ley de Emergencia, para el caso de obligaciones con, o del sistema financiero: en efecto, el Título VI de la Ley, destinado a regular aspectos de la reestructuración de las obligaciones afectadas por la propia ley, incluyó un Capítulo destinado a regular la reestructuración de las obligaciones con el sistema financiero, que dispone algunas concretas medidas, en algunos casos, y en otros impuso pautas o directrices al Poder Ejecutivo para que reestructurara las obligaciones con o del sistema, conforme a los poderes que en tal sentido le entregó el Congreso en la misma Ley.

     El Capítulo al que nos referimos, legislando sobre deudas hipotecarias o prendarias con el sistema que no hubieran sido, al contraerse, superiores a U$S 100.000 impuso la pesificación en relación uno a uno, esto es, el deudor de dólares, por gracia de la ley, se convirtió en un deudor de pesos.  Y ésta, en principio, fue toda la reestructuración que la propia Ley estableció en relación con los activos crediticios de las entidades financieras.

     El mismo Capítulo de la ley, refiriéndose a las obligaciones de los bancos con el público causadas en depósitos, se limitó a indicar al Poder Ejecutivo que la reestructuración que se le encomendaba habría de ser compatible con la evolución de la solvencia del sistema financiero[1], debiendo preservarse el capital de los depositantes por imposiciones efectuadas antes de la aparición del “corralito” el 01.12.01, extendiéndose esta protección a los depósitos en moneda extranjera[2].

     En síntesis, el 6 de enero de 2002, con la sanción de la Ley de Emergencia Económica, se había dispuesto (i) la desaparición de la obligación del Banco Central de cambiar pesos por dólares en  relación uno a uno, o sea, la abolición de la convertibilidad; (ii) la conversión a pesos en relación uno a uno de ciertos créditos bancarios (hipotecarios para adquisición de vivienda nueva, refacción de casa habitación, etc.) contraídos por no más de dólares 100.000, y (iii) la reestructuración de los depósitos “de manera compatible con la evolución de la solvencia del sistema financiero”, con cuidado de preservar el capital en pesos o en dólares de los depositantes.

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     Durante el mes de enero de 2002, el Poder Ejecutivo, armado de las potestades y facultades que le confirió la Ley de Emergencia, procedió a (i) establecer un sistema cambiario para reemplazar la extinta convertibilidad y a (ii) reestructurar las obligaciones de los bancos a favor de sus depositantes, y los créditos de las entidades contra el público.  Tratemos por separado ambos capítulos.

         4.1 Nuevo sistema cambiario y nuevo tipo de cambio.  Tres días después de la sanción de la Ley de Emergencia, exactamente el 9 de enero de 2002, el Poder Ejecutivo dictó el Decreto No. 71, piedra angular de la reforma del sistema financiero.  Este Decreto en lo que hace al tema cambiario establecía que el mercado de cambios se desdoblaría en dos mercados, a saber, el Oficial y el Libre.  En el primero se cursarían las operaciones que dispusiera el Banco Central en el que éste adquiriría o vendería (obligatoriamente) divisas dólar al precio de $ 1,40 por dólar, para aquellas operaciones contempladas como pertenecientes a ese Mercado por el BCRA.  En el Mercado Libre, el dólar tendría el precio en pesos que las partes de la operación de cambio libremente pactaran.  Las primeras operaciones en este Mercado Libre tuvieron lugar el día 11 de enero y en ellas el dólar se pagó $1,70 por unidad de aquella moneda.  Era previsible que la devaluación no tendría la modestia (41,17%) que previeron los impulsores de la devaluación de enero, según pareció entonces, y los hechos confirmaron muy pronto.

     El sistema de desdoblamiento de mercado duró un mes. El 8 de febrero de 2002, se dictó el Decreto No. 260/02 por el que se abolió el Mercado oficial y todos los cambios se unificaron en un Mercado “único y libre” en donde el precio de las divisas extranjeras sería “libremente pactado”.  El primer día hábil cambiario el dólar único cotizaba en el único mercado a $ 1,70. El día 11 de febrero había trepado a 2,10. La devaluación, un mes y días después de la abolición de la convertibilidad era del 52,38%.

     Estas referencias normativas e históricas tienen aquí el interés de apuntar que el miedo de los devaluadores a que la modificación del tipo de cambio hiciera más onerosas las obligaciones pactadas en dólares con y a favor de los bancos, se habían concretado, en el exiguo plazo de treinta días.  Este temor motivaba la “reestructuración” de las obligaciones en general con, y del, sistema financiero y, obviamente, algo que escapaba a la pura reestructuración (si por ésta se entiende, simplemente, la prórroga del vencimiento de dichas obligaciones y, en el mejor de los casos, la modificación de la tasa de interés), a saber, el cambio de la moneda en que se habían pactado las obligaciones.

        4.2   La reestructuración de las obligaciones con y de los bancos: El Decreto No. 70/02 hizo algo más:

        4.2.1  Entregó al Ministerio de Economía la facultad de regular “la oportunidad y modo de disposición por sus titulares de los depósitos en pesos o en divisas extranjeras respetando la moneda en la que hubiesen sido impuestos por sus titulares” y,

        4.2.2 encomendó al Banco Central la reglamentación de la reestructuración de  las deudas de las personas físicas o jurídicas con el sector financiero, teniendo en cuenta la pesificación dispuesta por la Ley No. 25.516 para las deudas de particulares con el sector bancario por créditos en dólares iguales o inferiores en su origen a cien mil dólares y, recalculando las demás deudas con el sector financiero nominadas en dólares estadounidenses mediante el alargamiento de los plazos y la reducción de la tasa de interés.

     En buenas cuentas, con las disposiciones que acabamos de citar, el Poder Ejecutivo trasladaba al Ministerio de Economía y al Banco Central las facultades de “reestructuración” de las deudas con y del sistema financiero. De los depósitos, se ocuparía el Ministerio de Economía, y de los créditos del sistema contra los tomadores de crédito, se encargaría el Banco Central.  En ambos casos se trataba de modificar plazos y tasas, salvo en el supuesto previsto por la Ley de Emergencia de ciertos créditos contraídos en dólares que, por imperio de la ley, se habían convertidos en créditos en pesos.

     Como se ve, hasta el 9 de enero, fecha de sanción del Decreto No. 70, los créditos del sistema con el público y de éste con los bancos (los depósitos) estaban sujetos a reestructuración, entendiéndose por tal la modificación de los plazos de cumplimiento y de la tasa de interés. Sólo se habían pesificado, en relación un peso por un dólar, los préstamos hipotecarios y prendarios inferiores a cien mil dólares.

4.3 Prórrogas de los depósitos.  La reprogramación. Un día después de la sanción del Decreto No. 70, esto es, el 10 de enero, el Ministerio de Economía, basado en la autorización que le había conferido aquel Decreto, dictó la Resolución No. 6 por la que se reprogramaron los depósitos, esto es, se extendió o impuso el plazo para la restitución de los depósitos en pesos y en dólares constituidos en las entidades, imponiéndose una tasa de interés distinta a la tasa pactada y diferente según la moneda de constitución del depósito y el nuevo plazo de vencimiento.  Eso era lo esencial, o lo más relevante de la Resolución No. 6 que preveía también la postergación de las devoluciones de los depósitos a la vista por las sumas que superaran ciertos topes, diferentes según se tratara de dólares o de pesos. La Resolución No. 6 fue sustituida por la No. 9 dictada un día después, el 10 de enero y, a su vez, reemplazada por las Nos. 18 y 23, sancionadas los días 17 y 21 siempre de enero de 2001.  Estas dos últimas Resoluciones responden a la sanción del Decreto No. 141 el 17 de enero de 2001, que preanuncia la pesificación de todas las obligaciones, financieras o no financieras que el 3 de febrero impondría el Decreto No. 214. En efecto, este Decreto, modificando el Decreto No. 71 estableció que el Ministerio de Economía podría establecer que la devolución de los depósitos bancarios sujetos a reprogramación podría ser efectuada por las entidades en pesos, aplicando a ese efecto el tipo de cambio del Mercado Oficial, es decir, $1,40 por unidad de dólar.

     Pero más allá de todo detalle, lo relevante es subrayar  la prórroga coactiva del plazo de vencimiento de los depósitos.  Por ejemplo, los depósitos en dólares hasta U$S 5.000 serían devueltos en doce mensualidades a partir de enero de 2003, es decir, a razón de U$S 400 por mes a partir del año de sanción de las Resoluciones ministeriales de prórroga.  Los depósitos entre 10 y 30 mil dólares se devolverían en diez y ocho meses a partir de junio de 2003.

  

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      Esta verdadera revolución legal en el sistema financiero y en el régimen del crédito y del ahorro público, no había llegado a su culminación con las medidas adoptadas hasta enero de 2002, que hemos antes sucintamente descripto. Faltaba el Decreto No. 214 de fecha 3 de febrero de 2002, que declaró convertido a pesos el objeto de toda obligación de dar sumas de dinero extranjero según  la relación un peso por un dólar, salvo para el caso de los depósitos constituidos en entidades financieras en los cuales la conversión debería practicarse conforme a la relación un peso con cuarenta centavos por cada dólar. Una novación por cambio de objeto de la obligación, coactiva, y caprichosa, en cuanto al tipo de cambio para operar la conversión, por que a la fecha de sanción del Decreto, el dólar en el Mercado Libre de cambios (único mercado donde el deudor en dólares podría adquirir esa moneda) cotizaba a alrededor de $ 1, 90.

     Por cierto, el propio Decreto estableció una serie de excepciones al régimen de pesificación. Otras han seguido por vía de nuevas normas de igual rango, o por vía de comunicaciones del Banco Central. Pero lo que no ha tenido modificación normativa es que los depósitos constituidos en las entidades se reprogramaron conforme a lo previsto por la Resolución No. 46 (del 6 de febrero de 2002), dictada inmediatamente después de sancionado el Decreto No. 214, y que se pesificaron a razón de $1,40 por dólar de depósito. Tampoco fue modificado el régimen según el cual los saldos deudores de los créditos en dólares otorgados por las entidades financieras al tiempo de la sanción de la Ley de Emergencia (6 de enero de 2002) se convirtieron a pesos a razón de un peso por cada dólar adeudado.

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     Según estadísticas del Banco Central sobre composición de los depósitos en dólares en el sistema al 31 de diciembre de 2001, el total de ese tipo de imposiciones alcanzaba a unos 60 mil millones de dólares, de los cuales alrededor de la mitad correspondía a personas físicas. Los depósitos por valor de alrededor de 15 millones de dólares correspondía a imposiciones inferiores a U$S 25.000, de propiedad de aproximadamente ocho millones de personas físicas. Una masa impresionante de pequeños ahorristas, si se tiene en cuenta el monto de cada imposición y el número de personas físicas titulares de ellas, que porcentualmente representan algo así como el diez por ciento de la población de Argentina. Basta pensar en esta cifras para comprender la intensidad y dimensión de la reacción de aquéllos que vieron convertidos a pesos sus ahorros en dólares, a razón de un peso con cuarenta por dólar, restituibles en cuotas mensuales, pagaderas por lo menos a partir de algún mes del año 2003, durante doce o diez y ocho meses.

 

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     El 1º de febrero de 2002, dos días antes de que se dictara el decreto No. 214 imponiendo la pesificación de todas las obligaciones monetarias, la Corte Suprema, resolviendo en la causa “Smith”, declaraba inconstitucional el Decreto No. 1570 y la legislación dictada hasta la fecha del fallo imponiendo restricciones a la disposición de los depósitos bancarios. Ciertamente, la Corte no se pronunciaba sobre la pesificación, un tema que no se había llevado a su decisión, entre otras razones porque el fallo se emitía dos días antes del dictado del Decreto No. 214. La sentencia era simple y terminante. Decía que el estado de emergencia  no crea nuevos o más extensos poderes en el Congreso. Permite el empleo más intenso de facultades legislativas orientadas a restringir o limitar temporariamente derechos patrimoniales o de propiedad. Pero lo que no puede consentirse, aun en el estado de emergencia es que los derechos de propiedad (en el caso del depositante a disponer de su depósito) fueran afectados en su sustancia y de manera permanente.

     Es sabido que la Corte, en una jurisprudencia tan antigua como las leyes de emergencia que dispusieron moratorias hipotecarias o prórrogas de contratos (locaciones) siempre avaló las restricciones legislativas a los derechos de propiedad, sobre la base de reconocer que los derechos de propiedad no son absolutos y que el legislador puede limitarlos en circunstancias excepcionales, siempre que el medio de restricción se adecue a fines legítimos y tenga visos de racionalidad. El fallo “Smith” sin apartarse de esa doctrina, vino a sostener, antes de la pesificación, que las restricciones impuestas a las transferencias o a la disposición de los depósitos, carecían de racionalidad, eran no conducentes a los fines que perseguían y que, en definitiva afectaban la sustancia de los derechos de propiedad.

      Al día de hoy, salvo un fallo de 1ª Instancia de fecha muy reciente, la jurisprudencia no se ha pronunciado sobre la constitucionalidad de la pesificación de los depósitos, por lo cual está aun por verse cual habrá de ser la suerte judicial del sistema montado a partir del Decreto No. 214/02.

     A este respecto hay que tener en cuenta que la jurisprudencia de la Corte que avaló la legislación de emergencia, la actual que la descalifica, centra sus miras sobre la restricción del derecho de propiedad.  Y hasta Smith ha venido diciendo que la postergación del ejercicio del derecho no configura un agravio o un cercenamiento no tolerable de los derechos de propiedad. Pero con la pesificación pasa otra cosa. Con la pesificación se presenta una suerte de desposesión absoluta del derecho. Un depositante tenía constituido bajo la legislación vigente un derecho de crédito contra el banco a que éste le entregara después de transcurrido el plazo del depósito el objeto de ese crédito, esto es, dólares. La ley ha venido a sustraerle ese objeto y a reemplazarlo por otro: pesos en la relación $1,40 por dólar.

     Esta sustitución, ¿produce un daño? Parecería que no es cuestionable que se produce un daño en el patrimonio del depositante medido por el mayor valor del dólar (en términos de pesos) en el mercado al tiempo de decretarse la conversión y al tiempo en que el depositante haya de recuperar las sumas depositadas.

     La Constitución, o el ordenamiento jurídico, considera la pérdida de la propiedad por varios motivos y en distintas circunstancias. Una es la expropiación, definida en sentido lato, como la desposesión decretada por ley y previamente indemnizada. En otro caso, el ordenamiento prevé la reparación de todo daño, sea éste justo o injusto. Y si abandonamos el terreno legal positivo y nos queremos colocar en el plano de la ética, no me parece que exista sistema moral, desde el bíblico al kanteano, que no imponga la reparación del perjuicio o del daño hecho al damnificado, sin su culpa o sin su  consentimiento. Son éstas situaciones tan elementales las que obligan a pensar cómo no se va a reparar, o no se va a dejar sin efecto, el daño ocasionado sobre el depositante de un dólar, a quien se le concede devolver, por ese dólar, un peso con cuarenta centavos, en cuotas mensuales a partir de algún día de algún mes del año 2003.

     También uno se pregunta cómo éstos, o futuros, depositantes, confiarán en futuras leyes que protegerán (¿?) futuros depósitos en futuros sistemas financieros nacionales, y confiarán en éstos mismos, como depositarios seguros de sus ahorros.

    Y aquí también no puede dejar de hacerse referencia a la magnitud de la desposesión sufrida por los depositantes en dólares, dado su número y el volumen de los depósitos constituidos en el sistema al momento del dictado del Decreto No. 214/02. Es notable constatar el volumen alcanzado por el ahorro en dólares y, en especial el inmenso volumen, medido por cualquier índice, de depósitos en manos de pequeños ahorristas distribuidos en todo el territorio nacional. Cómo puede pasarse por alto tamaña confiscación de la riqueza financiera?  Porque habrá de conjeturarse que la expropiación de la riqueza fundiaria podría conmover menos  que  este castigo impuesto al ahorro monetario nacional?

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      Un sistema financiero no puede pensarse sólo en base a los bancos, a los agentes que intermedian entre la oferta y la demanda de recursos financieros. El sistema también se integra con los que llevan sus ahorros al mercado de crédito bajo la forma de depósitos y con los tomadores de crédito, sean éstos consumidores o productores.  Desde éstos últimos, la reforma de los meses de enero y febrero de este año consistió en la pesificación uno a uno (con más ajuste por un índice, el CER y una tasa a ser fijada por la autoridad). En el medio, obviamente, quedaron los intermediadores, los bancos y las demás entidades financieras, obligadas a pagar el capital de los depósitos a razón de $1,40 por dólar y con derecho a recuperar su cartera activa en dólares a razón de un peso por dólar.  La diferencia, la asimetría, según el lenguaje en boga, la pagará el Estado con un bono de compensación.

     Mas esta asimetría, cuando se considera al sistema en su conjunto, pone de manifiesto una trascendental traslación de riqueza de los depositantes a los deudores del sistema, a los tomadores de crédito, de un sector de la comunidad a otro sector, al sector prestatario, a través (y no debido a) las entidades financieras.

    He circulado entre Uds. un cuadro estadístico preparado por la Fundación Norte-Sud, cuyo presidente, el Lic. Orlando Ferreres ha tenido la gentileza de poner a mi disposición[3].

    En este cuadro se han listado en la columna de la izquierda las distintas categorías de deudores en el sistema económico al 31 de enero de 2002, distinguiéndose los deudores del sistema bancario (incluidos los bancos mismos como deudores de los depositantes) y los deudores no bancarios, es decir aquéllos que por distintos conceptos mantenían deudas en dólares con agentes económicos no financieros.  En la columna de la derecha se han listado los acreedores que resultan la contrapartida o contracara de los deudores indicados en la columna primera y aquí es interesante, a título ilustrativo analizar la relación entre bancos (como deudores) y depositantes (como acreedores de aquéllos).  Los depositantes mantenían depósitos por 47.5 mil millones de dólares a la fecha de levantarse esta estadística, es decir al tiempo de decretarse la pesificación.  Esta cantidad de dólares se convirtió en $ 66.5 mil millones que es el resultado de multiplicar los 47.5 mil millones de dólares por $ 1,40. Si se tiene en cuenta que a la misma fecha el dólar cotizaba a $ 2.- se verifica una pérdida para los depositantes de $ 28.5 mil millones, cifra que se indica en negrita en la columna de acreedores en el rubro Depositante. Esta misma cantidad aparece como ganancia en la columna de Deudores bajo el rubro Bancos.

    Es fácil advertir repasando el conjunto de los deudores y el conjunto de los acreedores, que los grandes beneficiarios de la transferencia de riqueza de acreedores a deudores verificada como consecuencia de la pesificación y ejemplificada por vía del caso de los depositantes en dólares indicados en el párrafo precedente fueron los deudores privados o públicos del sistema bancario que se beneficiaron en $ 35.6 mil millones, en el caso de los deudores privados y en $ 12.7 mil millones tratándose de deudores públicos del sistema bancario.

    Puede quedar legalmente sin compensación las pérdidas ocasionadas a los acreedores de moneda extranjera por la pesificación coactiva impuesta por el Decreto No. 214/02 a partir del mes de febrero de 2002? La compensación no reparará solamente los patrimonios lesionados de los acreedores, sino que devolverá además la confianza en las instituciones del sistema, sin la cual no podrá reconstruirse ningún sistema financiero en la Argentina.


NOTAS:

[1] Art. 6, último párrafo, Ley No. 25.561.

[2] Artículo y párrafo citado en la nota anterior.

[3] El cuadro mencionado en el texto se agrega como Anexo 1 de este trabajo.