SUMARIO:

I. — LA DETERMINACIÓN DE LA APLICACIÓN DE LA LEY 18.061.

II. — LA ACTIVIDAD COMO DETERMINANTE DE LA APLICACIÓN DE LA LEY 18.061.

III. — LA DEFINICIÓN DEL ARTÍCULO 3 DE LA LEY 18.061.

I. — LA DETERMINACIÓN DE LA APLICACIÓN DE LA LEY 18.061.

1. La ley 18.061, después de establecer las finalidades que persiguen sus normas (art. 1) fija su ámbito de aplicación En efecto, el art. 3 dice que “quedan comprendidas en esta ley, las personas o entidades que medien habitualmente entre la oferta y la demanda públicas de recursos financieros”.

2. Son varias las causas que precisan el radio de aplicación de una norma. Entre ellas interesa señalar las que establecen el ámbito de aplicación en razón de las personas a las cuales conciernen las normas cuya aplicación se trata de decidir y las que lo fijan en atención a la materia disciplinada. El art. 3 ha intentado, en apariencia, una combinación de ambas.

Porque, en efecto, esta disposición establece que las normas de la ley 18.061 se aplicarán a todas las “personas o entidades” que desarrollen determinada actividad, precisamente, la mediación habitual entre la oferta y la demanda públicas de recursos financieros. Se advierte que las “personas o entidades” a las que se dirige la ley no tienen ningún calificativo que permita distinguidas como no sea el de la actividad que realizan. En consecuencia, la combinación de criterios a que antes aludíamos a fin de determinar el ámbito de aplicación de la ley es más aparente que real: lo decisivo para determinar si se aplica o no la ley 18.061 es que se desarrolle o no mediación habitual entre la oferta y la demanda pública de recursos financieros. De allí la importancia de examinar cuidadosamente este concepto.

II. — LA ACTIVIDAD COMO DETERMINANTE DE LA APLICACIÓN DE LA LEY 18.061.

3. Pero antes de descender a ese examen conviene señalar que la ley ha querido hacer depender la aplicación de su normativa del ejercicio de una actividad. No de uno o varios actos individual y aisladamente considerados sino de un conjunto coordinado y funcionalmente unificado.

Por consiguiente, el conjunto de actos, en tanto conjunto, es el objeto de una normativa especial, distinta de aquélla que disciplina cada una de los actos aisladamente considerados. Es la actividad lo que tiene relevancia jurídica a efectos de la aplicación del régimen de la ley 18.061 y no los actos que la constituyen.

De aquí se desprende una consecuencia que importa subrayar. La capacidad, la legitimación, la ilicitud, la publicidad y la imputación se juzgan con referencia a la actividad y no a los actos aislados. Así, para establecer si determinada persona es banco deberá averiguarse si tiene capacidad para desarrollar la actividad, en tanto tal, descrita por el art. 3 y no si puede realizar uno o algunos de los actos constitutivos de esa actividad. Recién después de contestar afirmativamente aquella cuestión se averiguará si para tal concreto acto era o no capaz con arreglo a las normas comunes establecidas para el acto específico.

III. — LA DEFINICIÓN DEL ARTÍCULO 3 DE LA LEY 18.061.

a) La mediación; b) Habitualidad; c) Publicidad; d) Oferta y demanda; e) Recursos financieros; f) Relaciones jurídicas entre oferentes, mediadores y demandantes de recursos.

4. Todo esto muestra la necesidad de llevar a cabo un detenido estudio del concepto “mediación habitual entre la oferta y las demandas de recursos financieros” y para ello nos parece oportuno someter a análisis cada uno de los términos empleados. En consecuencia, necesitamos averiguar qué debe entenderse por: a) mediación; b) habitualidad; c) oferta y demanda públicas; d) recursos financieros. Una vez aclarado cada uno de estos conceptos estaremos en condiciones de reconstruir la noción integral, comprensiva de cada uno de estos términos, de la cual depende la aplicación de la ley 18.061, según más arriba dijimos.

a) La mediación

5. En derecho, mediación es la actividad de quien facilita la conclusión de un contrato acercando a los futuros contratantes. Mediar es poner en contacto dos posibles futuros contratantes. Quien media no asume la representación de ninguna de esas futuras partes, desde que el mediador  no interviene ni a título propio ni de interés ajeno en el negocio cuya conclusión facilita, por lo que los efectos de éste, activos o pasivos, de ningún modo le alcanzan (1).

La mediación nada tiene que ver con la susticución de personas que se opera cuando una de las partes de un acto jurídico no lo celebra por sí y actúa un tercero a nombre de él (mandato) o cuando ese tercero actúa a nombre propio pero en interés del verdadero interesado en el acto (comisión o interposición gestoria) (2).

6. Si aplicamos este concepto de “mediación” -que es el admitido en la doctrina y en la ley- para entender y precisar el término “mediar” empleado por el art. 3, tendremos como resultado que las personas o entidades a las que se dirige la ley de entidades financieras son aquellas que tienen por actividad el acercar a los oferentes y demandantes de recursos financieros a fin de facilitar la conclusión de negocios entre los mismos.

Si así fuera, bancos y demás entidades financieras tendrian por principal actividad el poner en contacto a quien posee y ofrece recursos con quien no los tiene y desea; serian, en una palabra, una suerte de corredores en el mercado de crédito.

7. Que ese tipo de actividad no sea el que haya caracterizado desde lo más lejanos tiempos a las entidades financieras no sólo lo prueba la opinión común que tiene formada una noción distinta sino la propia ley 18.061, la cual al enumerar las operaciones permitidas a las personas jurídicas que expresamente considera (bancos, compañías financieras, sociedades de crédito para consumo y cajas de crédito) ommite toda referencia a actividades de mediación en sentido jurídico estricto. (3)

Con ello se demuestra que el término “medien” ha sido incorrectamente utilizado por el art. 3, pues en rigor técnico jurídico, dicha palabra hace referencia a una actividad distinta de la normal y principalmente cumplen los bancos y las compañías financieras (4).

Pero el problema permanece en pie ¿qué ha querido significar el legislador por la palabra “medien”?

8. Si se examina cualquiera de los artículos donde el legislador ha enumerado las operaciones que pueden realizar las instituciones que expresamente considera, se advierte que se han incluido los actos más variados. Considérese, por vía de ejemplo, el art. 17 referido a los bancos comerciales. Allí se habla de recibir depósitos, conceder créditos, descontar letras, otorgar avales, dar anticipos, realizar inversiones, etc. Como no cabe duda que los bancos comerciales son una de las personas que median habitualmente entre la demanda y oferta de recursos financieros, se deduce que esa actividad de mediación está, por lo pronto, compuesta por una serie de actos jurídicos de distintos tipo.

Que la actividad de “mediación” está contituida por un conjunto de actos de distinto tipo aclara algo pero no todo el problema. Pues para que actos jurídicos de tipo diferente puedan constituir una actividad específica, distinguible de otra (resultante de una serie distinta de actos distintos) deberán presentar aquellos actos, por lo menos, algún carácter que les sea común y en base al cual puedan agruparse.

9. Para establecer ese carácter común a todos los actos que en su conjunto constituyen actividad de mediación, es procedente investigar qué elemento distingue a las “operaciones de banco” pues el legislador, en el art. 8, inc. 3 C. Com., ha hecho de ellas una categoría peculiar y que las operaciones de banco deben consituir actividad de mediación lo prueba el hecho de que bajo esta categoría pueden agruparse los actos enumerados en los art. 17 y ss. como propios de los bancos, los cuales, a su vez, son personas que ejecutan la actividad descripta por el art. 3.

Este discurso lógico, si no es equivocado, nos ha llevado a establecer que el concepto de mediación puede ser establecido según el carácter común que caracteriza a las operaciones de banco. ¿Cuál ese ese carácter?

Las operaciones de banco están señaladas por el legislador en el art. 8, inc 3, c. Com., y al incluirlas en ese artículo se las ha declarado “actos de comercio”. En consecuencia, no será equivocado decir que este concepto (el de acto de comercio) puede y debe reproducirse en aquellas operaciones que la ley califica como bancarias y de los que forman una categoría jurídica autónoma.

Y aunque la noción de acto de comercio constituya un punto debatido por la doctrina mercantilista ésta no duda que una de las notas características es la de interposición entre dos actos de cambio: comerciante o no, realiza actos de comercio quien adquiere la propiedad o el uso de un bien para después trasmitir esa propiedad o goce a un tercero. Si ello es así, la nota de interpoisción debe servir para distinguir e identificar a las operaciones de banco sin que queramos decir que sea la única a base de la cual pueda definírselas íntegramente.

En consecuencia, como la actividad señalada por el art. 3 comprende a las operaciones de banco y éstas se caracterizan por la nota de interposición, dicha nota será la característica de aquélla actividad de la cual el art. 3 hace depender toda la aplicación de la ley 18.061. Así se concluye que el legislador por “mediar” quiso significar “interponerse”.

10. Se advierte la diferencia entre interposición y mediación, tomada esta última palabra en el sentido jurídico estricto que antes pusimos de relieve. Se interpone quien realiza un negocio jurídico y trasmite mediante un segundo negocio y en un segundo momento el derecho del que resultara titular por consecuencia del primer acto. Media, en cambio, quien facilita que los derechos circulen sin que jamás se pongan en cabeza propia.

Conviene dejar señalado que esta distinción no es un problema de semántica ni un preciosismo desprovisto de importancia real. Si el autor de la ley 18.061 empleó la palabra mediar en sentido estricto, es decir, como actividad a virtud de la cual se facilita la conclusión de negocios, esa ley debería aplicarse a quien públicamente ofreciera realizar una actividad de esa naturaleza. Piénsese en un corredor de bolsa y en el caso no tan exacto por faltar la nota de publicidad pero correcto desde el punto de vista de la mediación, de los escribanos que tantas veces facilitan la conclusión de préstamos al poner en contacto a quienes tienen y a quienes carecen de recursos.

Por el contrario, si por mediar el legislador quiso decir -tal como creemos haber demostrado- “interponerse”, la ley resultaría inaplicable en aquellos supuestos recordados como ejemplo.

11. Dando por admitido que el legislador ha debido entender “interponerse” allí donde el art. 3, ley 18.061, dice “medien” se sigue de inmediato que la actividad a la que se refiere ese art. 3 es la que se cumple no cuando se produce un único tipo de acto (por ejemplo, aquel por el cual se adquiere un derecho) sino cuando se realicen por lo menos dos, a, saber, el acto por el cual el derecho se adquiere o se entra en su goce, y el acto por el que se trasmite a un tercero, aunque sea temporalmente. La intervención exige el cumplimento correlativo de ambos actos.

Si se produjera exclusivamente una serie de actos del mismo tipo (adquisición de derecho, por ejemplo) no se estaría ante una actividad de interposición. Se precisa, sin excusa, la serie de actos opuesta a la primera (en el ejemplo, sería la trasmisión del derecho) para configurar, a base de la concurrencia de ambas, la actividad de interposición.

Esta correlación entre el dar y recibir es la característica esencial de la interposición y si ese “dar” y “recibir” correlativo no se verifica, la actividad que se cumple no puede encuadrarse en los términos del art. 3 y, por tanto, la entera ley 18.061 resulta inaplicable.

Podemos retener, como conclusión, que la interposición es la actividad que consiste en un recibir y dar lo recibido correlativo.

12. De aquí se desprenden consecuencias de la máxima importancia. En principio, a quien realiza una sola serie de las dos que constituyen, en conjunto, interposición no se le aplicará el régimen de la ley 18.061. Piénsese en una persona cuya actividad consistiese exclusivamente en recibir depósitos en dinero del público restituyéndolos a medida que le fueran reclamados y cobrando una suma de dinero por el servicio de custodia. Imagínese, también, a la persona física o jurídica que se dedica al otorgamiento de préstamos para lo cual utiliza fondos provenientes de su propio patrimonio. En ambos ejemplos la actividad de interposición no existe, pues falta en cada caso la serie opuesta de actos que constituya aquella actividad. En el primer supuesto (recepción de depósitos) la obtención de capitales no es seguida de actos de dirección contraria (mutuo de los mismos capítales) mientras que en la segunda hipótesis, el préstamo de dinero no es acompañado o precedido por actos de sentido contrario, es decir, recepción de depósitos o toma en préstamo de dinero.

Estos casos, donde la interposición no se verifica, quedarían excluidos de las previsiones de la ley 18.061, ya que el art. 3 exige la existencia de actividad de interposición para hacer aplicable el régimen. Sin embargo, aunque se cumpla sólo una serie de actos sin la correlativa y contraria serie, el art. 6 permite la aplicación “cuando lo aconsersejaren razones de política monetaria y crediticia y el volumen de la actividad de que se trate”.

No parece dudoso que el legislador quiso prever con esta disposición las situaciones donde por no existir interposición y faltar, por tanto, el supuesto de hecho básico para poner en funcionamiento el sistema de la ley fuera conveniente, sin embargo, aplicar el mismo. Y como este sistema consiste, en buena medida, en un mecanismo de control y vigilancia del Banco Central, es razonable pensar que, esencialmente, se previó con la disposición del art. 6 la posibilidad de que ese organismo ejerciera sus facultades allí donde no era posible por estar ausente un requisito (actividad de interposición) inexcusable, según el art. 3, para ponerlas en marcha.

13. “…cuando lo aconsejaren razones de política monetaria y crediticia y el volumen de la actividad de que se trate” (art. 6) serán aplicables las disposiciones de la ley, y como el Banco Central “tendrá a su cargo la aplicación…” (art. 2), a esa institución corresponde decidir sobre la sujeción a las normas en el caso que consideramos.

Es claro que esta decisión deberá expresarse por vía reglamentaria y, mientras esa decisión no se adopte, las personas o entidades a las que el art. 6 se refiere no estarán sometidas al régimen de la ley 18.061.

El legislador ha seguido en ese artículo una técnica empleada a todo lo largo de la ley, a saber, entregar la reglamentación de sus preceptos al Banco Central, reglamentación que puede consistir en la integración de las normas de la propia ley, como en un trabajo anterior a éste hemos señalado.

El art. 6 prevé la aplicación del régimen legal a las personas que no se interpongan entre la demanda y la oferta de recursos financieros, pero deja el Banco Central no sólo la determinación concreta de quién, y cómo quedará sujeto a las normas “cuando lo aconsejaren razones de política monetaria y crediticia…” sino también el juicio sobre la oportunidad de establecer tal sujeción, como se desprende del propio texto del art. 6. Pero mientras la norma no se integre por medio de la reglamentación, las personas que realicen parcial actividad de interposición no quedan obligadas. Parece obvio afirmar, si lo que decimos es cierto, que el Banco Central no podrá pretender aplicar a una de las personas comprendidas por el art. 6 una cualquiera disposición de la ley (por ejemplo, control de la contabilidad) si previamente no ha dictado la norma reglamentaria que declare sometida a la ley una categorí.a determinada de personas que puedan ser comprendidas, en razón de su actividad, entre aquellas previstas por el citado artículo.

Y con lo expuesto nos parece claro que la diferencia entre la actividad de interposición estricta y aquella consistente en una serie de actos que podrían configurar interposición (por ejemplo, recepción de dinero) si fueran acompañados por otra serie de actos de sentido contrario, estriba en que cuando existe interposición la aplicación del régimen de la ley 18,061 es automático y en el otro caso la aplicación es posible, pero no necesaria ni actual; depende de una facultad discrecional del Banco Central.

b) Habitualidad

14. El art. 3 exige que la mediación sea habitual para que se configure la actividad prevista en esa disposición. La Exposición de Motivos señala que el término habitual “tiene una tradición jurídica que facilitará la labor del intérprete” y que su inclusión obedece al propósito de evitar que la ley “alcance y abarque… lo ínfimo o lo ocasional”.

La doctrina comercial interpretando el mismo término empleado por el art. 1, C. Com., señala que por él debe entenderse “la reiteración más o menos constante y prolongada de actos de la misma especie” (5), noción que confirma la jurisprudencia de los tribunales (6). Per esa misma doctrina, que es pacífica en cuanto a la definición de la habitualidad, se divide a la hora de decidir si aquel que debe realizar cierta actividad con habitualidad para adquirir determinada calidad (comerciante, en el caso) la posee o no aún antes de practicar constante y prolongadamente actos de la misma especie (7). Este problema puede reproducirse también con relación a la actividad prevista por el art. 3, ley 18.061 y, tal vez, presente en este caso algún matiz que no aparece cuando se trata de averiguar, como lo ha hecho hasta ahora la doctrina, si la calidad de comerciante puede ganarse aún antes del efectivo ejercicio habitual de actos de comercio.

15. En dos ejemplos puede ilustrarse cómo el problema se verifica en el art. 3 que estudiamos. Supongamos que una sociedad anónima solicita y se le concede autorización para funcionar como banco comercial. En el período que corre entre el otorgamiento de la autorización y lo que comúnmente se llama “abrir las puertas”, esto es, efectuar habitualmente actividad de interposición entre la oferta y la demanda de recursos financieros ¿puede considerarse a esa sociedad como banco y, en consecuencia, sujeta al régimen de la ley 18.061 o, por el contrario, es necesario que efectivamente ejecute la actividad prevista en el art. 3?

El segundo ejemplo lo puede proporcionar la persona que realice una de las dos series de actos necesarios para configurar actividad de interposición -v. gr. quien recibe depósitos- pero que no ha practicado efectivamente ninguno de los actos que constituyen la serie faltante para configurar interposición -por ejemplo, no ha otorgado préstamos-. En este supuesto ¿podría el Banco Central aplicar las (medidas previstas en los arts. 32 y ss., por entender que a tal persona se le aplican las normas de la ley y, en consecuencia, no ha respetado el precepto que exige autorización previa para operar?

16. Enfrentada a problemas análogos referidos a la calidad de comerciante la doctrina mercantilista se ha dividido. Parte de ella (8) ha sostenido que la legislación comercial (en nuestro caso sería la bancaria) se aplica cuando efectivamente se ejercitan actos de comercio y que no es suficiente, por tanto, ponerse en condición de ejercerlos. Esta corriente doctrinal respondería negativamente a los ejemplos que trajimos a colación: en el primero diría que no hay banco y no hay aplicación de la ley 18.061 hasta tanto no “se abra las puertas”; en el segundo caso, la pretensión del Banco Central sería injustificada pues para que exista “mediación habitual” se requiría efectivo y constante ejercicio de aquella serie de actos (en el ejemplo, otorgamiento de créditos) que junto con la serie habitualmente practicada por la persona (recepción de depósitos) constituye actividad habitual de interposición.

Una corriente doctrinal distinta sostiene que es  suficiente comprobar que la persona que pretendemla calidad de comerciante (en nuestro primer ejemplo sería la condición de banco) se presenta como habitualmente dispuesta e ejercer actos objetivos de comercio (en nuestro caso debería tratarse de actividad de interposición) para que se le atribuya la calidad referida y se aplique la legislación mercantil (9). Por tanto, conforme a esta tesis, corresponderá contestar afirmativamente en los ejemplos que arriba planteamos: las normas de la ley 18.061 se aplicarán aun cuando el banco autorizado no hubiese iniciado sus operaciones y la pretensión del Banco Central, en el segundo caso, sería procedente en tanto exista en la persona cuya sujeción a la ley se pretende la intención de ejecutar aquellos actos que junto con los efectivamente realizados configuran interposición.

17. Por nuestra parte, adherimos a esta última opinión. Creemos que no es necesario el ejercicio actual de la actividad descrita por el art. 3 para que las normas de la ley resulten aplicables y que basta la intención exteriorizada de ejecutar habitualmente actividad de interposición. Que esta sea la tesis correcta se desprende, a nuestro juicio, de la propia ley 18,061 la cual prevé la aplicación de varias de sus normas aun antes de que las personas comprendidas ejerciten efectivamente la actividad prevista en el art. 3. En este santido, el mejor ejemplo lo proporciona el art. 7, según el cual “las entidades comprendidas en esta ley no podrán iniciar sus actividades sin previa autorización del Banco Central”. La autorización recae sobre quien demuestra intención de practicar habitualmente actividad financiera no sobre quien actualmente la ejerce.

c) Publicidad

18. Para completar el análisis de la actividad descrita por el art. 3, corresponde investigar qué debe entenderse por oferta y demanda públicas de recursos financieros.

Este extremo de la definición del art. 3 plantea dos problemas distintos: por un lado, el que implica el uso de la palabra “públicas”; por otro, el resto de la frase, es decir, oferta y demanda de recursos financieros. Los trataremos por separado.

19. Conviene ante todo poner de relieve que el texto del art. 3 no puede ser sospechado de solecismo en punto al uso de la palabra “públicas”. No cabe duda que este adjetivo femenino plural está referido a “oferta” y “demanda”, dos sustantivos femeninos singulares. En consecuencia, tanto por la posición del vocablo en el contexto de la frase, como por el número y género del adjetivo, es evidente que el autor del art. 3 quiso calificar como públicas la “oferta” y la “demanda”.

Ahora bien, la “tradición jurídica” que la Exposición de Motivos atribuye a esta palabra, si la tiene, es con vinculación a oferta. Así, es conocido en derecho la expresión oferta pública. Y por tal la doctrina entiende (10) la propuesta dirigida a la generalidad de los terceros, o sea, in incertam personam: aquel a quien se dirige está indeterminado hasta que la propuesta se acepte.

20. Si esto es así, la ley al hablar de oferta y demanda públicas de recursos financieros ha querido significar, por una parte, la propuesta (dirigida al público) de trasmitir en propiedad o en goce recursos financieros y, por otro lado, una propuesta (demanda) dirigida también a la generalidad de los terceros de recibir en propiedad o goce dichos recursos en cambio de un precio. Así caracterizada la publicidad de la oferta y la demanda, nos encontramos que las personas o entidades que median entre esa oferta y demanda públicas quedan sujetos al régimen de la ley conforme al art. 3. En Consecuencia, y en vía de hipótesis, si yo acepto habitualmente dinero en préstamo de quien lo ofrece públicamente (¿y quién lo puede ofrecer sino un banco?) e inmediatamente lo presto o lo deposito en manos de quien públicamente demanda depósitos (¿y quién puede ser esta persona sino un banco?) soy persona a la que se aplica la disciplina de la ley 18.061. En consecuencia, conforme a la letra del art. 3 quedaría sujeto al régimen legal el público y no los bancos y las demás instituciones financieras. La disparatada conclusión derivada de calificar como públicas la oferta y la demanda, pone de relieve el error en que incurre el art. 3.

El adjetivo “públicas” debió referirse al sustantivo “mediación” y no a oferta y demanda como aparece en el texto del art. 3. En consecuencia, la ley debió decir “…persanas o entidades que realicen mediación (rectius: interposición) habitual y pública…”

21. Que a pesar de lo que está escrito de manera indubitable la intención del legislador fue calificar como pública la mediación y no la oferta y demanda lo prueban otros artículos de la ley y la misma Exposición de Motivos. En efecto, el art. 15 dice que “sólo las entidades autorizadas podrán solicitar del público recursos financieros…”.

Detengárnonos a analizar la actividad que describe este art. 15, “solicitar del público” no es recurrir a la oferta pública. Por el contrario, es ofertar públicamente; hacer oferta dirigida in incertam personam, a la generalidad de los terceros. El art. 15 prueba que quien oferta públicamente no es el público sino quien solicita del público y, por tanto, la “publicidad” debe referirse, en el art. 3, a la mediación y no a la oferta y demanda. Y, por lo demás, la Exposición de Motivos disipa toda duda de la intención del legislador al tiempo que confirma el error del art. 3. Al comentar este precepto la Exposición dice que “…la actividad en la mediación entre la oferta y la demanda de recursos financieros (es) “habitual” y “pública”.

d) Oferta y demanda

22. Somos enemigos de emplear en la ley términos acuñados por la ciencia económica y que no se corresponden con nociones jurídicas equivalentes. Tal ocurre con las palabras oferta y demanda. Oferta, en derecho, tiene un significado preciso. Por oferta se entiende la propuesta a persona determinada sobre un contrato especial (arg, art. 1148, C. C.). En cambio, en el art. 3, ley 18.061, la palabra oferta no hace referencia al acto individual sino a un conjunto de propuestas que se sucede en el tiempo, pues tal puede ser la traduccion jurídica de la oferta económica.

El término demanda, según el significado que le atribuye la economía, no tiene traducción juridica. En el terreno del derecho podria equivaler a conjunto de propuestas (u ofertas) pero de sentido contrario a aquellos que constituyen la oferta (económica) . Esta es propia de los tradentes de un derecho y la demanda (económica) de los que quieren ser accipientes de ese mismo derecho.

En resumen, la oferta y demanda económicas a las que se refiere la ley son propuestas en el sentido del derecho/pero de signo distinto según correspondan a la oferta o a la demanda, económicas.

e) Recursos financieros

23. Esto aclarado es oportuno examinar la noción de recursos financieros. Respecto de este término también cabe señalar la inconveniencia de emplear nociones tomadas de otras disciplinas para definir jurídicamente una actividad determinada .

Recursos financiero, para la ciencia económica, es todo medio de cambio idóneo para adquirir bienes y servicios. En consecuencia, el dinero resulta el recurso financiero por excelencia. Pero al lado del dinero pueden existir otros bienes de convertibilidad rápida y fácil en dinero. En esta categoría puede incluirse lo que los economistas denominan “cuasi dinero”, es decir, los depósitos en cajas de ahorros, algunos títulos públicos y los depósitos a plazo fijo (11). Pero también los papeles de comercio, a condición de su rápida conversión en dinero.

Esta noción económica de recurso financiero podría ser volcada en términos jurídicos. Diríamos, entonces, que recurso financiero es dinero y todo derecho subjetivo incorporado a un documento (títulos públicos) o no (depósito a plazo fijo), de alta liquidez económica, es decir, convertible rápida y fácilmente en dinero.

f) Relaciones jurídicas entre oferentes, mediadores y demandantes de recurso

24. El. art. 3, ley 18.061, no establece expresamente, al describir la actividad que deberán cumplir las personas o entidades para quedar sujetas a sus normas, qué tipo de relaciones jurídicas se establecerán entre quien oferta recursos y quien realiza actividad de mediación y entre éste y quien demanda los mismos recursos. Y establecerlo no deja de ser importante a fin de caracterizar mejor esa actividad de interposición que es, en definitiva, el elemento básico de la definición del art. 3.

A este fin los arts. 6 y 15 proporcionan una pauta importante. En efecto, ambas disposiciones dan a entender que la actividad de interposición descrita por el art. 3 debe desarrollarse en el mercado del crédito.

Este término, “mercado del crédito”, difiere de los usados por las autores de finanzas. En general, éstos hablan de “mercado monetario” y de “mercado de capitales” o “financiero” entendiendo por uno y otro el lugar donde la demanda y la oferta de fondos a corto y a largo plazo se encuentran (12). Pero esta misma definición demuestra que es correcto el empleo de la expresión “mercado de crédito” que utiliza la ley. Porque, en efecto, al decir fondos a corto y a largo plazo se quiere significar fondos que se solicitan u ofrecen a crédito.

Y como las personas que realizan actividad de interposición, a los que se refiere el art. 3, deben actuar en el mercado de crédito, parecería que los actos ejecutados por ellas que den lugar a la interposición deberían ser operaciones de crédito. Esta cuestión nos pone en camino de reflexiones más profundas.

25. En derecho hay crédito cuando se aplaza temporalmente la contrapartida debida por la trasmisión de un bien. El préstamo dinerario es una forma, entre tantas, de crédito. En este caso, la contrapartida debida y aplazada es dinero. Pero en finanzas no sólo es préstamo y crédito. En este campo puede considerarse préstamo la entrega de fondos contra una prestación no aplazada pero de naturaleza tal que podría ser convertida por el “prestamista” en una cantidad equivalente a la que se entregó originariamente y en un plazo más o menos largo y más o menos determinado. Este efecto económico -posibilidad de recuperar los fondos entregados- se alcanza mediante un negocio jurídico de venta pero que posee resultados económicos de préstamo en razón de la especial característica de la contraprestación Para ilustrar lo que decimos supongamos que necesito fondos y vendo al banco con quien opero una letra a 15 días de plazo aceptada por otro banco. Mi banco ha efectuado una compra jurídica, pero un préstamo en sentido económico, porque podría recuperar las cantidades que me entregó del aceptante de la letra cuando éstas venzan.

26. Todo esto indica que cuando el dinero es el objeto principal de una transacción -y asi resulta cuando la contrapartida debida es dinero o un derecho que fácilmente se puede convertir en dinero- aquélla puede configurarse jurídicamente como una operación de crédito. Generalmente adopta esa figura pero puede estructurarse conforme a otro tipo, por ejemplo, venta. Sin embargo, cualquiera sea la estructura jurídica, el efecto económico resultante debe ser de préstamo.

Las palabras “mercado de crédito” nos indica que las personas comprendidas en el art. 3 que efectúan actividad de interposición entre la demanda y la oferta de recursos financieros, deben realizar esa actividad a base de actos que constituyan siempre operaciones de crédito en sentido económico, los cuales, generalmente, aunque no siempre, ni necesariamente, serán operaciones jurídícas de crédito.

Por último, como la actividad de interposición a que se refiere el art. 3 se cumple entre la oferta y la demanda, las operaciones en que esa actividad -general pero no necesariamente-, consistirá, serán activas o pasivas según se cumplan entre quien “demanda” y quien “medie” o entre éste y quien “oferta”.

27. Y de esta forma se termina de aclarar el término “medien” que emplea la ley. Sabiamos, según lo expuesto más arriba, que esa palabra debía entenderse jurídicamente como interposición y que tal actividad consistía en la realización de actos de cambio de sentido contrario: recibir y dar lo recibido. Con lo dicho en los dos parágrafos inmediatamente anteriores, podemos concluir que dichos actos de cambio son operaciones jurídicas activas o pasivas de crédito o actos que si no tienen esa característica deben producir efectos económicos de préstamo.

Notas:

(1) Fontanarrosa, “Derecho comercial argentino”, Bs. As., 1956, p.386.

(2) Betti, “Teoría general del negocio jurídico”, Madrid, 1959, p. 423.

(3) Cfr. stts. 16 a 22, ley 18.061.

(4) No contradice la afirmación que dejamos escrita el hecho de que la noción del art. 3 pueda ser correcta desde el punto de vista de la ciencia económica, al menos parcialmente, si se prescinde de la decisiva función creadora de medios de pago que poseen los bancos.

(5) Fontanarrosa, “Derecho comercial argentino”, Bs. A5., 1956. p. 214.

(6) Corte Sup. en J. A., 1947-IV”, p. 250 y Cám. Com. en J. A., 1943-11. p. 358.

(7) Cfr. el problema y la discusión mantenida por la doctrina, Zavala Rodriguez, “Comemario al código de comercio”, t. 1, p. 19; Fontanarrosa, cit, p. 215; Siburu, t. 2, N°220; Malagarriga, t. 1, p. 123; Garo, t. 1, p. 112.

(8) Siburu, t. 2, N° 220; Bolaffio, t. 2, N° 110, ps. 9/10 y nota 9. Esta tesis ha sido

recogida por la jurisprudencia: Cám. Nac. Com., sala B, in re Spinelli y Incontro citada por Zavala Rodríguez, loc. cit. Cám. Nac. Com. sala B.

(9) Fernández, I., comentario al art. 1, cfr., también Fontanarrosa, op. et loc. cit.

(10) Messineo, “Teoría general del contrato”, p. 318.

(11) Cfr. Bogen, “Financial Handbook”, New York, 1964, sec. 2, p. 2; Lipsey-Steiner, “Economics”, New York, 1966, p. 657.

(12) Bogen, cit., sec. I, p. 9.