SUMARIO:
• I. — LAS FUENTES NORMATIVAS DEL CRÉDITO DOCUMENTADO.
• II. — NATURALEZA JURÍDICA DE LAS REGLAS Y USOS UNIFORMES.
• III. — LAS CLÁUSULAS EXONERATIVAS DE RESPONSABILIDAD PREVISTAS POR LAS REGLAS Y USOS.
• IV. — VALIDEZ DE LAS CLÁUSULAS EXONERATIVAS CUANDO SON INCORPORADAS AL NEGOCIO COMO NORMA CONTRACTUAL.
• V. — ¿PUEDE SER DERECHO CONSUETUDINARIO LAS CLÁUSULAS EXONERATIVAS POR APLICACIÓN DEL ART. 17 REFORMADO DEL CÓDIGO CIVIL?
I. — LAS FUENTES NORMATIVAS DEL CRÉDITO DOCUMENTADO
1. Con excepción de Italia, Honduras, México y El Líbano, ninguna legislación interna ha disciplinado el crédito documentado. Tampoco nuestro derecho. Y esa renuncia de normas positivas ha hecho que la doctrina a la hora de establecer las fuentes normativas de esta relación y su prelación jerárquica, afirma que el crédito documentado es regido primeramente por las disposiciones de orden público del derecho interno, y enseguida por las normas establecidas expresa o implícitamente por la voluntad de las partes que concluyen el negocio. Después, y como derecho supletorio y dispositivo, tendrá aplicación la costumbre, en la medida en que el derecho positivo remita a ello y, por fin, la ley comercial y la ley civil (1).
2. Pero no termina aquí la determinación de las fuentes normativas del crédito documentado. En efecto, toda la doctrina, sin excepción, se ve obligada a considerar el valor de las «Reglas y Usos Uniformes relativos a los créditos documentados como fuente normativa y a establecer su posición dentro de la jerarquía de normas que pretenden regular la relación. Por ello, es forzoso en este sentido dedicarse al examen de las mencionadas Reglas.
II. — NATURALEZA JURÍDICA DE LAS REGLAS Y USOS UNIFORMES
3. El crédito documentado es un instrumento relativamente moderno en el tráfico internacional de mercaderías. Su aparición no dejó de levantar dificultades en punto a su disciplina legal y ello movió a las instituciones que agrupaban a los sujetos de derecho más directamente vinculados con la operación a ponerse de acuerdo sobre la forma de comportamiento frente a algunas cuestiones y dificultades o a la redacción de reglas que regirían su conducta cada vez que intervinieran en una operación. Así fue como en 1920, en oportunidad de la New Bankers Commercial Credit Conference, los banqueros norteamericanos establecieron las soluciones para algunos puntos controvertidos y en 1924 la Union Syndicale des Banquiers de Paríi et de la Province redactó el texto de las «Cláusulas y modalidades aplicables a las aperturas de créditos documentados». Este documento definía los diferentes tipos de crédito y la naturaleza de las obligaciones que asumía el banco, los tipos, clases y características de los documentos que debía recibir el banquero, etcétera. El ejemplo de los bancos franceses fue seguido por otros países.
Todos estos esfuerzos aspiraban a establecer una disciplina normativa para el crédito documentado pero chocaban con dos obstáculos distintos: en primer lugar, el carácter exclusivamente nacional de estas regulaciones, en más de un punto diferentes unas de otras, hacía problemática su aplicación a una operación que normalmente da origen a relaciones jurídicas internacionales, por otra parte, esas regulaciones tenían un valor jurídico muy limitado frente a las normas positivas del derecho interno y su pretensión de aplicación solo podía ser limpiamente admitida cuando las partes intervinientes en un concreto crédito documentado hubieran hecho referencia expresa a una o varias o a todas las normas de la regulación incorporándolas, así, a la preceptiva del negocio.
La solución del primer obstáculo apuntado dio origen a las actuales «Reglas y Usos uniformes relativos a los créditos documentados”. En 1926, durante la vigésima reunión del Consejo de la. Cámara de Comercio Internacional (C.C.I.) se presentó un informe abogando por la unificación de las regulaciones dictadas por las instituciones bancarias de los
distintos países. Una comisión especial fue encargada de las tareas de unificación y consultados los principales centros comerciales y bancarios nacionales elevó, en 1929, al Congreso de la C. C. I. reunido en Amsterdam, un proyecto. El Congreso lo aprobó con el nombre de «Regulación Uniforme relativa a los Créditos Documentados».
4. Esta «Regulación» es el antecedente directo más lejano de las actuales «Reglas y Usos». En efecto, la citada «Regulación” mereció varias observaciones por parte de algunas asociaciones bancarias y sometida a revisión, se modificó y transformó en las «Reglas y Usos relativos a los Créditos Documentados» que el Congreso celebrado en Viena de la C. C. I. aprobó en 1933.
Este documento fue actualizado otras dos veces. La primera en el Congreso de Lisboa de 1951 y, por último, en el Congreso de Méjico de 1963.
5. En 46 artículos y unas Disposiciones Generales las Reglas y Usos se presentan como una regulación de las relaciones que constituyen un crédito documentado. En efecto, contienen una definición de los distintos tipos de créditos, disciplinan su forma y notificación, las obligaciones y responsabilidades resultantes para las partes, los requisitos exigidos en los documentos utilizados, la posibilidad de transferencia, etcétera.
Por lo demás, es usual que los formularios impresos por los bancos en los que se instrumenta cada concreta operación, reproduzcan todas o algunas de las disposiciones de las Reglas y Usos o bien hagan una referencia directa y genérica a las Reglas, sin reproducción de ninguna cláusula en particular con la intención de convertirlas, tanto en uno como en otro caso, en normas contractuales reguladoras de las relaciones del crédito documentado una vez que el intercambio de voluntades perfeccione el negocio.
Este procedimiento hace descubrir que las Reglas y Usos constituyen una preredacción de las cláusulas contractuales, anterior al momento de celebración del negocio. Este hecho y el origen del que proceden las Reglas y Usos, esto es, de una institución no estatal ni interestatal, la Cámara de Comercio Internacional, hacen que las mismas deban ser clasificadas en lo que la doctrina contractual llama condiciones generales de la contratación (2).
6. Por lo demás, como señala Stoufflet, las circunstancias que rodearon el proceso histórico de formación de las Reglas y Usos confirma la naturaleza de condiciones generales que arriba indicábamos. En efecto, las Reglas y Usos fueron concebidas como destinadas a reemplazar las reglamentaciones emanadas de instituciones bancarias nacionales con el propósito de alcanzar una uniformidad en las prácticas bancarias internacionales. Por ello, las Reglas y Usos debieron tener, al menos en su origen, el mismo carácter que aquellas reglamentaciones nacionales que se propusieron sustituir y éstas no fueron otra cosa que condiciones generales de la contratación.
7. Pero con lo dicho no se ha explicado todo sobre la condición jurídica de las Reglas y Usos. Porque si puede atribuírseles la naturaleza de condiciones generales de la contratación o contrato tipo, sus autores declararon que no es una creación enteramente artificial sino que se tuvieran en cuenta al elaborarlas las costumbres formadas en la materia (3). Por lo demás, la doctrina señala (4) que «las Reglas y Usos han favorecido la formación de determinadas costumbres cumpliendo una función creadora de derecho objetivo», por lo cual, de ser ciertas estas afirmaciones, se debería reconocer que todas o al menos ciertas disposiciones de las Reglas han ganado jerarquía y naturaleza de derecho objetivo consuetudinario.
III.—LAS CLÁUSULAS EXONERATIVAS DE RESPONSABILIDAD PREVISTAS POR LAS REGLAS Y USOS
8. Los arts. 9, 10, 11 y 12 de las Reglas, tal cual se presentan en su última redacción, prevén hipótesis en las cuales los bancos resultarían, en principio, irresponsables a pesar de incurrir en incumplimientos objetivos de las obligaciones a su cargo emergentes de una operación de crédito documentado. Decimos en principio, porque una lectura atenta de los textos citados descubre que en ellos se incluyen hipótesis que no pueden tipificarse como exonerativas de responsabilidad. Así, la segunda parte del art. 9: «Tampoco asume ninguna obligación ni responsabilidad, en cuanto a la descripción, la cantidad, el peso, la calidad, el estado, embalaje, la entrega, el valor o la existencia de las mercaderías representadas por los documentos. Ni tampoco en cuanto a la buena fe o a los actos u omisiones de los trasportadores, o por la forma de cumplir por la reputación del expedidor o de los compradores o de los aseguradores de las mercancías o de cualquiera otra persona quienquiera que fuese». No estamos aquí, evidentemente, frente a una exoneración de responsabilidad. El artículo, en la parte en que lo trascribimos, se limita a decir que un determinado deber no existe.
Y que así lo digan las Reglas, esto es, que se declare que tal obligación no existe, parece totalmente correcto, porque la cantidad y calidad de la mercadería o la actividad de los trasportadores son hechos del todo ajenos a la relación nacida en virtud del crédito documentado.
9. Por su parte, el art. 11 dice así: “Los bancos no asumen ninguna obligación ni responsabilidad en cuanto a las consecuencias que pudieran derivarse de la interrupción de su negocio provocada por huelgas, lock-outs, motines, conmociones civiles, insurrecciones, guerras, casos de fuerza mayor o cualquier otra causa independiente de su voluntad. A menos que hayan sido autorizados específicamente, los bancos no efectuarán el pago, la aceptación o la negociación en virtud de los créditos que hayan vencido durante dicha interrupción del negocio”.
Tampoco se trata, en rigor, de una exoneración convencional de responsabilidad: el artículo prevé la existencia del casus, es decir, del caso fortuito o la fuerza mayor y viene a repetir lo ya preceptuado por los ordenamientos positivos.
10. Pero la situación varía en el caso de los arts. 8 (1a parte) y 10. En efecto, aquella disposición dice que «los bancos no asumen ninguna obligación ni responsabilidad en cuanto a la forma, la suficiencia, la exactitud, la autenticidad o el alcance legal de ningún documento ni en cuanto a las condiciones generales o particulares estipuladas en el documento o sobreañadidas a las mismas». Y, por su parte, el art. 10 preceptúa que ‘”los bancos no asumen ninguna obligación ni responsabilidad en cuanto a las consecuencias de la demora, o del extravío en tránsito de cualesquiera despachos, cartas o documentos y en cuanto al retraso, mutilación u otros errores que puedan producirse en la trasmisión de cables, telegramas o télex y en cuanto a los errores de traducción o interpretación de los términos técnicos».
Y bien: las disposiciones de los arts. 9 (1a parte) y 10 son incorporadas a cada uno de los contratos de crédito documentado que se celebra por una expresa trascripción de ellas en los formularios donde se instrumenta cada operación o por vía de una remisión genérica a las Reglas y Usos. Lo que interesa subrayar es que cualquiera sea el medio elegido, las partes incorporan ambas disposiciones — junto con las restantes de las Reglas y usos— a la preceptiva de cada negocio concreto convirtiéndolas en normas contractuales.
Por lo demás, es palmario que el contenido de ambas disposiciones no es otra cosa que una exoneración de la responsabilidad que, en caso- de no ser pactada en el acuerdo, la ley atribuiría (la responsabilidad) al deudor (el banco) por el incumplimiento imputable (concurrencia de dolo o culpa) de sus obligaciones contractuales.
Por aquí se viene a descubrir que las disposiciones de los arts. 9 y 10, en tanto sean asumidas por la voluntad de las partes de una operación de crédito documentado, resultan ser cláusulas exonerativas de responsabilidad.
11. Antes de seguir adelante conviene apuntar algunos ejemplos que hagan ver las consecuencias importantes que se pueden derivar de la aplicación de las cláusulas de exoneración. Piénsese en el banco que aceptó del beneficiario del crédito documentos de embarque o pólizas o letras cuya forma fuera insuficiente e incorrecta. Imagínese el supuesto de la aceptación, por el banco dé documentos cuya autenticidad no sólo fuera dudosa sino que estuvieran manifiestamente adulterados o la demora en comunicar al beneficiario la apertura del crédito con la consecuencia de la rescisión por parte de éste del contrato de venta que lo vinculaba con el comprador ordenante, a su vez, del crédito.
En todos estos supuestos, construidos al correr la pluma, pero de cuya posibilidad no cabe dudar y en donde el obrar negligente cuando no doloso del banco conduce a un incumplimiento imputable, la aplicación de los principios de la responsabilidad contractual de la ley privada originaría la obligación a cargo del banco de resarcir los daños y perjuicios resultantes.
Sin embargo, el pacto de las cláusulas exonerativas que hemos señalado conduce a una solución netamente contraria: el banco no responde ni siquiera cuando el incumplimiento de la obligación se debiese a culpa o dolo.
12. La literatura jurídica no ha sido escasa en el tratamiento de las cláusulas exonerativas de responsabilidad (5) y no pocas veces se ha señalado que ellas son expresión de poderío monopólico o económico del contratante más fuerte que, por ello, consigue imponerlas a la parte más débil de cada negocio.
Sin negar lo que haya de verdad en esta afirmación ya no inusual también merece puntualizarse que la tendencia a exonerar la responsabilidad no obedece a un capricho ni a una oculta pretensión de defraudar por anticipado a la contraparte. Más correcto parece pensar que detrás de este tipo de cláusulas subyace una sentida necesidad de la vida económica moderna: la gran empresa arriesga bienes cuantiosos en el giro de todas sus operaciones y ello la lleva a experimentar la necesidad de modificar en su favor la disciplina de la responsabilidad contractual según ésta es presentada por los códigos vigentes. Es preciso que el riesgo creado se soporte, aunque más no sea parcialmente, por la otra parte, por el otro contratante ya que éste es también un beneficiario de los servicios proporcionados por la reunión y gestión de grandes capitales.
IV.—VALIDEZ DE LAS CLÁUSULAS EXONERATIVAS CUANDO SON INCORPORADAS AL NEGOCIO COMO NORMA CONTRACTUAL
13. Pero cualquiera sea la justificación o la reprobación que estas estipulaciones susciten, el problema que nos interesa averiguar de momento en este estudio es cual sea la validez de las cláusulas trascritas. ¿Son o no contradictorias con normas inderogables del derecho privado? ¿Puede el banco ampararse en ellas para negar su responsabilidad por un incumplimiento imputable?
Amparando la ley la autonomía privada (arg. arts. 1137 y 1197, C. C.) es forzoso admitir que las partes de un crédito documentado pueden regular de otra manera que la establecida en el derecho privado las consecuencias legales del incumplimiento de las obligaciones que contraigan. Pero el poder normativo de la autonomía privada, a pesar de tener la amplitud que le reconoce el art. 1197, C. C., admite dos restricciones, a saber: a) la que le imponen las normas positivas coactivas o de orden público (art. 21, C. C.), y b) las buenas costumbres (arts. 21, 953 y 1167, C. C.). De aquí se sigue que el derecho imperativo prevalece siempre frente a la vo-luntad de las partes contrarias o distintas a sus preceptos.
La disposición del art. 507, C. C. —el dolo del deudor no podrá ser dispensado al contraerse la obligación— es de derecho imperativo (6) y, en consecuencia, la cláusula exonerativa de responsabilidad pactada por las partes es de ningún valor en tanto ella incluya o se refiera a exenciones de responsabilidad derivadas de incumplimientos dolosos. Admitir lo contrario importaría reconocer que la voluntad privada puede derogar el derecho imperativo o de orden público contractual.
14. Pero con esta conclusión el problema está muy poco resuelto. Es difícil suponer que una institución bancaria obrará con dolo frente a su cliente. El banco podrá incurrir en errores o negligencias pero, si no es imposible, resulta arriesgado pensar —y verificable en escaso número de casos— que organizará un complejo de malas artes para sorprender la buena fe del cliente. De allí que nos debamos replantear la cuestión a nivel de culpa. Por tanto, cuando el incumplimiento del banco obedezca a culpa grave o leve ¿puede éste ampararse en la cláusula de exoneración para negar el resarcimiento del daño? ¿Contradice normas inderogables del derecho positivo la cláusula de exoneración en tanto ella se refiera al incumplimiento culposo?
Un análisis del derecho comparado nos lleva a la convicción de que existen tres posiciones legales en orden a la solución que adoptan los códigos respecto de la validez de las cláusulas exonerativas cuando medie culpa grave:
a) Un primer sistema legislando expresamente sobre limitaciones convencionales de la responsabilidad, sanciona el principio «culpa lata dolo aequiparatur». La equiparación al dolo de la culpa grave acarrea por consecuencia la invalidez de las limitaciones convencionales de la responsabilidad por culpa grave —art. 100 Código Suizo; art. 332, 1º, C. C. griego y art. 1229, C. C. italiano—.
b) Otro sistema es el de aquellos códigos que manteniendo una expresa sanción para las cláusulas que intentan amparar el dolo nada dicen, en cambio, para la culpa grave, lo cual ha permitido sostener a la doctrina la validez de las cláusulas limitativas de responsabilidad por culpa grave. Es el caso del art. 1102, C. C. español y art. 276, C. C. alemán.
c) Un tercer sistema guarda silencio sobre la nulidad o validez de las limitaciones negociables de la responsabilidad cuando ellas quieran amparar tanto al dolo como la culpa. Es el sistema de los derechos francés y belga. La doctrina de ambos países es unánime en mantener la equiparación de la culpa grave al dolo a fin de declarar la nulidad de las convenciones que establecen la irresponsabilidad (7).
Nuestra ley privada carece de un precepto que, como el art. 507 para el supuesto de dolo, sancione la exoneración convencional de responsabilidad concurriendo culpa del deudor. Ante ese silencio de las normas, la doctrina se ha inclinado por la admisión de la validez de las cláusulas excluyentes de responsabilidad por culpa (8).
Por nuestra parte, pensamos que la responsabilidad derivada tanto del incumplimiento doloso como de la negligencia, especialmente cuando ésta es grave, es materia sustraída al poder normativo de la voluntad privada. Y ello no porque lo diga expresamente, con fórmula imperativa —como en el caso del dolo— un precepto del C. C., sino porque dolo y culpa grave constituyen materia de orden público contractual (9). Pensamos que las «buenas costumbres» que el art. 21, C. C., establece como límite de la libertad contractual, impiden predeterminar contractualmente la liberación de un deudor —en el caso el banco— que por una grave falta de atención o por una inexcusable ligereza afecte los bienes o el buen nombre comercial de su contratante.
15. Un último argumento, referido a la naturaleza de las cláusulas exonerativas, puede ser invocado para negar validez a dichas cláusulas, cualquiera sea la calificación —dolosa o culposa— que merezca la conducta del banco incumplidor.
Hemos sostenido en otra parte (10) que «la obligación, ex parte debitoris, es siempre deber de observar determinado comportamiento que se corresponde con el poder jurídico o derecho subjetivo del acreedor consistente en exigirlo. Ante el incumplimiento de esa conducta por parte del deudor corresponde al acreedor el derecho de satisfacer su interés a expensas del patrimonio de aquél. La coacción, que sólo puede actuar psicológicamente sobre la persona y la conducta del deudor, se proyecta de modo material y directo sobre su patrimonio para obtener a su costa una indemnización. Pero este poder de agresión del acreedor sobre el íntegro patrimonio del deudor es la consecuencia jurídica a que queda sometido el deudor en cuanto asumió un deber. Las consecuencias jurídicas que enlaza la ley al deber asumido con responsabilidad. Deber y responsabilidad en unidad inescindible configuran la obligación.
«Por aquí se comprende que la responsabilidad no aparece cuando el deudor incumple el deber de prestación. El deudor es responsable porque y desde que se obligó. La responsabilidad no se contrae porque se incumple, sino porque la parte se obliga a cumplir. El incumplimiento no crea la responsabilidad, sino que produce su actuación. Permite la actuación de los efectos jurídicos predeterminados vinculados por el ordenamiento del derecho al deber asumido desde el nacimiento de éste.
«Las cláusulas de irresponsabilidad declaran inexistentes las consecuencias jurídicas de la obligación total. Se contrae el deber pero se suprime la responsabilidad. Y como no hay sanción, la observancia del deber queda diferida a la voluntad discrecional del deudor. Cumplo el compromiso si voluero: una condición potestativa pasiva se encubre en las cláusulas de exoneración de responsabilidad».
Puesto en descubierto, así, que las cláusulas encubren una condición potestativa pasiva, se debe concluir que son inválidas desde que la ley (art. 542, C. C.) con norma imperativa sanciona con nulidad ese tipo de condiciones.
16. Interesa señalar que el argumento arriba indicado referida a la naturaleza de la cláusula exonerativa, nos parece de especial aplicación para el caso de incumplimiento culposo del banco. Si es cierto que el pacto de una condición potestativa revela una voluntad sin seriedad para obligarse, será más acusada esa ausencia de seriedad si la cláusula permite al incumplimiento exonerarse de toda responsabilidad aun cuando el incumplimiento provenga de una levísima negligencia. La asunción de todas las consecuencias que origina el incumplimiento demuestra la seriedad no sólo cuando aquél proviene del dolo sino especialmente cuando deriva de negligencia .
V.—¿PUEDE SER DERECHO CONSUETUDINARIO LAS CLÁUSULAS EXONERATIVAS POR APLICACIÓN DEL ARTICULO 17 REFORMADO DEL CÓDIGO CIVIL?
17. Hasta aquí hemos estudiado la validez de las cláusulas exonerativas de responsabilidad (arts. 9, 1a parte, y 10, Reglas y Usos) cuando ellas hubieran sido incorporadas como normas contractuales o por la voluntad de las partes a la preceptiva de un negocio de crédito documentado.
Pero interesa especialmente a este trabajo analizar la posible aplicación de las cláusulas —y, en consecuencia, su eventual validez— cuando las mismas no fueron incorporadas por las partes como normas contractuales del negocio y cuando, habiendo sido incorporadas en ese carácter, se pretende la aplicación y validez de las mismas a título de derecho objetivo.
Expliquémosnos: Se puede pensar que las normas de las Reglas y Usos, incluidas las cláusulas exonerativas, tienen naturaleza y jerarquía de derecho objetivo. Si así fuera, la validez de las cláusulas exonerativas estaría asegurada cualquiera fueran las conclusiones a que se arribara sobre la contradicción entre ellas y otras normas del derecho positivo inderogable. Porque, en efecto, si las Reglas y Usos son derecho objetivo habrían derogado y tornarían inaplicables los preceptos de la ley privada que, como antes señalamos, convertirían en invalidas las cláusulas de exoneración de responsabilidad.
18. Esta opinión, que cuenta con más de un brillante expositor en la doctrina extranjera (11), ha cobrado para nosotros particular relevancia desde la reciente reforma del C. C. argentino. Y así es porque en su nueva redacción el art. 17, C. C., dice que «los usos y costumbres no pueden crear derechos sino cuando las ‘leyes se refieren a ellos ‘o en situaciones no regladas legalmente». Como el crédito documentado no ha sido «reglado legalmente», las Reglas y Usos, en tanto fueran costumbre, podrían pretender aplicación como derecho objetivo consuetudinario .
19. Después de la reforma, el art. 17, C. C., otorga valor jurídico a la costumbres sólo en dos supuestos, a saber cuando la ley se remite especialmente a ella o en situaciones en que la ley no ha dictado ninguna disposición. La primera hipótesis ‘era ya contemplada en la primitiva redacción del Código, y a los fines de nuestro estudio, nos interesa particularmente la segunda y última.
Según ésta, la costumbre tendrá eficacia cuando la ley positiva haya olvidado o intencionalmente dejado de regular una materia o extremo. Se trata, según el lenguaje de los glosadores, de la costumbre extra o praeter legem que es subsidiaria respecto a la ley positiva pues sólo la ausencia de ésta permite la aparición —y eficacia— de la costumbre. Es también independiente respecto a la ley positiva pues no determina la eficacia una remisión expresa. Pero esta independencia no es aboluta sino restringida, ya que la ley positiva marca límites a la costumbre praeter legem y los principios generales establecen requisitos de validez (12).
El límite que establece la ley positiva son sus propios preceptos coactivos o de orden público. Si la costumbre, disciplinando una materia no reglada legalmente contraviene una disposición positiva coactiva habría traspasado el límite establecido para la costumbre praeter legem y la contradicción con el precepto positivo la haría convertirse en contra legem.
20. Nos parece que es a la luz de estos principios como se debe examinar el problema que nos hemos planteado. No habiendo sido «reglado legalmente» el crédito documentado, las Reglas y Usos —y, como parte de ellas las cláusulas de exoneración— podrían pretender tener eficacia normativa inmediata por aplicación del art. 17, C. C. Ello, con prescindencia de haber sido incorporadas como normas contractuales, pues, en este supuesto, no derivarían su obligatoriedad de la autonomía de la voluntad sino de su naturaleza de normas consuetudinarias praeter legem.
Pero, conforme a los principios señalados en el parágrafo anterior, para ser normas consuetudinarias praefer legem se deberá demostrar que cada disposición contenida en las Reglas y Usos cumple los requisitos exigidos para la costumbre fuera de la ley y ellos son: a) que se trate de una conducta frecuente, uniforme, y previsiblemente duradera de las personas del lugar; b) exigida y cumplida normalmente; c) que no contradiga los principios generales y las normas positivas coactivas (13).
21. Aun cuando muchas de las disposiciones de las Reglas y Usos consigan satisfacer estos requisitos nos parece que ellos no concurren respecto de las cláusulas exonerativas de responsabilidad (arts. 9 y 10 citados).
En primer lugar, pensamos que si bien puede ser frecuente, uniforme y previsiblemente duradera la conducta que consiste en pactar y por tanto hacer norma del contrato las cláusulas no puede decirse lo mismo de una conducta que consistiera en no reclamar o no hacer exigible o que reclamando no se pudiera hacer efectiva la responsabilidad del banco cuando ocurriera un incumplimiento doloso o culposo de éste. Si bien puede afirmarse que el pacto de la cláusula es usual parece aventurado sostener lo mismo respecto de la observancia de la conducta que debería seguirse por aplicación de la cláusula.
Pero aun cuando esto sea cierto y nos encontremos frente a un modo de actuar frecuente y uniforme, exigido y cumplido normalmente, debería admitirse que el mismo contraría abiertamente preceptos de orden público, de cumplimiento inexcusable, instituidos por la ley positiva, tal como lo hemos explicado en los parágrafos anteriores.
Por ello, las cláusulas exonerativas de responsabilidad, si son costumbre, resultarán contra legem y, en consecuencia, no podrán buscar la eficacia normativa que acuerda el art. 17, C. C., a los usos para materias no regladas legalmente.
22. En este punto, parece forzoso concluir que las cláusulas exonerativas de responsabilidad previstas por los arts. 9 y 10, Reglas y Usos, no pueden pretender eficacia ni cuando son asumidas como lex contractus por la autonomía de la voluntad, ya que resultan inválidas, ni como costumbres para materias no regladas pues, de serlo, resultarían contra legem.
Notas:
(1) Cfr. Torres, Pedro, «El crédito documentado», p. 82, 2a ed., actualizada por José Ray, La Plata 1967. Olarra Jiménez, Rafael, «Manual del crédito documentado», p. 321, Bs. As., 1966. Labanca, Noacco y Vera Barros. «El crédito documentado», p. 179, Bs. As., 1965.
(2) En el sentido del texto cfr. Stoufflet, Jean, «Le crédit documentaire». París, 1957, p. 105 y García Amigo, Manuel, «Consideraciones en torno a la teoría de las condiciones generales de los contratos, y de los contratos por adhesión», en Revista de Derecho Español y Americano”, Madrid, enero-marzo 1965, año X, 2 época, p, 91.
(3) Stoufflet op. et loc. cit.
(4) Ibidem.
(5) Soprano, “Clausole d´irresponsabilitá”, en Rivista de Diritto Commerciale», 1938, II, ps. 109 y ss.; Masceaud-Tunc, «Traité théorique et practique de la responsabilité civile délictuelle et contractuelle», París, 1950, t. 3, ps. 644 y ss.; Ausson, “Law of contracts», Oxford, 1959, ps. 153 y ss. Para una bibliografía completa sobre el tema se puede consultar. García Amigo, «Cláusulas limitativas de la responsabilidad contractual», Madrid, 1965, ps. 15 y ss.
(6) Cfr. Busso, t. 3, p. 244.
(7) Mazeaud-Tunc, op. cit., p. 655; Lienhard, «Le role et la valeur de l’ordre publique en droit interne et en droit inrernational privé». París, 1935, ps. 54 y ss.
(8) Busso, t. 4, p. 295, Nº 144; Salvat, «Obligaciones», Nº 335; Lafaille, «Obligaciones» t. 1 Nº 187.
(9) García Amigo, «Cláusulas limitativas de responsabilidad», p. 147.
(10) Labanca, Noacco y Vera Barros, «El crédito documentado», Bs. As.. 1965, p. 271.
(11) Kahn, Philipe, «La venta internationale», p. 216.
(12) El art. 6, C. C. español, contiene una disposición semejante a la de nuestro art. 17; seguimos, en consecuencia, las conclusiones de la doctrina española sobre la naturaleza, extensión y requisitos de la costumbre praeter legem admitida como fuente de derecho por el citado art. 6, similar a nuestro 17. Cfr. Castro y Bravo, «Derecho Civil de España», t. 1, ps. 426 y 443.
(13) Ibidem.
