Entidades financieras nacionales y extranjeras

SUMARIO: 

I. — La atribución de nacionalidad y sus consecuencias en la Ley 18.061.

II. — ¿Pueden tener nacionalidad las entidades financieras?

III. — Tipos de entidades extranjeras.

IV. — El modo de determinación de la nacionalidad.

V. — La autorización para funcionar y la nacionalidad de las entidades.

VI. — El cambio de nacionalidad de las entidades.

VII. — Apertura de sucursales y nacionalidad.

VIII.  — La radicación efectiva del capital.

IX. — La garantía de los depósitos.


I.—LA ATRIBUCIÓN DE NACIONALIDAD Y SUS CONSECUENCIAS EN LA LEY 18.061

1. La ley 18.061 clasifica a las entidades financieras teniendo en cuenta distintas circunstancias. La clasificación más expresa y notoria en el articulado de la ley es la que establece el art. 16; se funda en el tipo de operaciones que cada entidad puede realizar. En atención a esta circunstancia la ley distingue entre bancos comerciales, de inversión e hipotecario; compañías financieras, sociedades de crédito para consumo y cajas de crédito.

Otra clasificación se funda en la pertenencia o no de las entidades al sector público, esto es, que posean o no la calidad de personas jurídicas públicas. Con arreglo a este dato, la ley distingue entre “entidades financieras de la nación, de las provincias y de las municipalidades” (art. 11) y entidades “particulares y mixtas” (art. 49).

Vale la pena aclarar que estas clasificaciones no responden a un afán académico. Por el contrario, en el sistema de la ley 18.061, la pertenencia a determinado grupo implica consecuencias normativas de la mayor importancia.

Por último, la ley clasifica a las entidades en atención a la nacionalidad (arts. 9 y 10). Y así distingue entre “nacionales” y “extranjeras”. A esta clasificación y a las consecuencias que encierra prestaremos exclusiva atención en este trabajo.

2. Clasificar a las entidades financieras según la nacionalidad no es cuestión de hoy en nuestra legislación. El decreto ley 13.127|57 que reguló el sistema bancario desde 1957 a 1969 también distinguió a las personas por esa circunstancia. Pero el régimen derogado por la ley 18.061 era muy diferente al actual. Por lo pronto, aquel decreto ley disciplinaba exclusivamente a los bancos en tanto que la ley de entidades financieras, que lo sustituyó, se aplica a todo sujeto de derecho cuya actividad habitual consiste en la mediación entre la oferta y la demanda públicas de recursos financieros (1). En consecuencia, los efectos de la distinción entre nacional y extranjero no se extienden exclusivamente a los bancos, como ocurría bajo el régimen derogado, sino a toda persona dedicada a la actividad financiera.

Por lo demás, el modo de determinación de la nacionalidad y los efectos que la atribución de la calidad de extranjero acarrea son muy distintos bajo una u otra legislación. El decreto ley 13.127|57 no preveía el modo de determinar la nacionalidad de un banco. En cambio, el art. 10, ley 18.061, establece las pautas con arreglo a las cuales se determinará la calidad de “nacional” o “extranjero” de las personas sujetas al régimen vigente.

En punto a efectos jurídicos derivados de la condición de banco extranjero, el decreto ley derogado se limitaba a establecer la obligación de radicar efectiva y permanentemente en el país los capitales más grandes a sus casas locales y tratándose de bancos oficiales la autorización para funcionar podía supeditaras a la concertación de acuerdos con el piís de origen (art. 3). Más adelante se verá que estos dos efectos se conservan en el sistema vigente, pero la ley 18.061 agrega varios otros los cuales marcan una diferencia profunda entre el régimen derogado y el que está en vigor.

3. Distinguir entre banco o entidad financiera “nacional” y “extranjera” y atribuir determinados efectos jurídicos a esta ultima calidad no es exclusivo de nuestra legislación. Países grandes y pequeños en todas las latitudes han distinguido según la nacionalidad a fin de dar un diverso tratamiento en algunos aspectos a la entidad financiera considerada “extranjera”. En nuestro continente, y nada más que a título de ejemplo, conviene recordar el caso de Brasil, México y la República Dominicana tan distintos en su idiosincrasia como en su capacidad económica y financiera. La legislación brasilera (2) distingue entre nacionales y extranjeros a fin de reservar al Poder Ejecutivo la autorización para el funcionamiento de instituciones financieras foráneas. México (3), en los arts. 6 y 7 de su ley general de instituciones de crédito y organizaciones auxiliares, organiza un estatuto de las entidades financieras extranjeras y lo mismo hace la República Dominicana en los arts. 12, 15, 17 y 19 de su ley 708. En Europa, también a título de ejemplo, conviene recordar las legislaciones de la República Federal Alemana y de Francia (4) que destinan normas especiales para disciplinar a las instituciones consideradas extranjeras.

Tampoco es extraño encontrar en la legislación foránea signos de disfavor o de prevención hacia los capitales o las personas físicas consideradas no nacionales que explotan el negocio financiero. No hace mucho Perú dispuso que los bancos comerciales que se constituyan en el futuro deberán ser nacionales y para ser considerados tales el 75 % del capital deberá ser propiedad de ciudadanos, peruanos. México ha prohibido la participación de personas físicas o jurídicas extranjeras en instituciones de crédito donde el Estado Federal es accionista mayoritario (5) y en los Estados Unidos cada banco nacional debe tener un directorio de 5 a 25 miembros, todos ciudadanos norteamericanos (6).

Este panorama pone de relieve que el legislador argentino, al distinguir entre entidades financieras según la nacionalidad, no ha incursionado por terrenos nuevos para el derecho comparado.

4. Las normas de la ley 18.061 referidas a las entidades extranjeras son de dos tipos, a saber, la disposición que establece el modo de determinación de la nacionalidad (art. 10, P parte) y las que fijan las consecuencias derivadas de la calificación de extranjera. Estas consecuencias son “las siguientes;

a) La autorización para “establecerse en el país quedará condicionada a que puedan favorecer las relaciones financieras y comerciales con el exterior” (art. 9).

b) “Si se tratare de entidades oficiales (extranjeras), su autorización para funcionar podrá supeditarse a la concertación de convenios con el país de origen” (art. 9).

c) La autorización es otorgada por decreto del Poder Ejecutivo a propuesta del Banco Central (art. 9).

d) “La autorización para funcionar podrá ser revocada cuando en las entidades se hayan producido cambios fundamentales en la nacionalidad…” (art. 10, in fine).

e) En materia de apertura de filiales, las entidades nacionales son preferidas a las extranjeras (art. 8).

f) Deben radicar efectivamente el capital asignado a sus casas locales (art. 9).

g) Los titulares de depósitos en moneda nacional en entidades extranjeras no gozan de la llamada “garantía” que se acuerda a los depositantes en entidades nacionales (art. 49).

h) Los acreedores en el país gozan de privilegio sobre los bienes en territorio argentino de entidades extranjeras (art. 9).

Vamos a dirigir nuestra atención al modo de determinación de la nacionalidad y a cada una de las consecuencias enumeradas.

Pero toda exégesis de estos preceptos resultaría incompleta si no fuera precedida del examen de algunas cuestiones previas.

II.—¿PUEDEN TENER NACIONALIDAD LAS ENTIDADES FINANCIERAS?

a) Yrigoyen y Ia tesis de derecho internacional público;  b) La tesis de la no nacionalidad en el derecho privado; c) La nacionalidad en el derecho público.

El título enuncia el primer problema que debemos plantearnos. Y como en el sistema de la ley 18.061 se excluye la posibilidad de que la persona física sea entidad financiera, esto es, se admite el desarrollo de esa actividad sólo por personas jurídicas (7), el problema se vincula —si no es el mismo— al de la nacionalidad de éstas.

La tesis que niega nacionalidad a las personas jurídicas, construida especialmente en derredor de las sociedades comerciales, ha gozado de particular fortuna entre nosotros y el nombre de más de un maestro argentino del derecho está asociado a su defensa. Por eso, un estudioso reciente de las leyes 1.0 se atreve sin recelo a enunciar un punto de vista distinto sobre la materia.

Ante todo, conviene aclarar que no parece haber debate sobre qué sea nacionalidad. Por ésta se entiende la sujeción de un sujeto de derecho a un ordenamiento jurídico (8) o la relación de derechos y deberes recíprocos (9) entre una persona y el Estado.

Las opiniones que en nuestro país han avalado la tesis de la no nacionalidad de las sociedades pueden ser clasificadas en dos grupos diferentes, a saber, la de los internacionalistas y la de los estudiosos del derecho privado.

a) Yrigoyen y la tesis de derecho internacional público

Es conocida la respuesta del ministro Bernardo de Yrigoyen en 1876 a los reclamos del representante inglés por las medidas adoptadas por el Gobierno de Santa Fe contra el Banco de Londres y Río de la Plata (10). En esa respuesta se sostiene que las sociedades carecen de nacionalidad (11). La misma tesis era defendida años más tarde por Zeballos (12) y por Carlos Saavedra Lamas en la Conferencia de Río de Janeiro de 1927.

Si examinamos la tesis según fue enunciada por Yrigoyen, parece forzoso admitir que ella está presentada como la razón para negar la procedencia del reclamo diplomático. Es este último extremo lo que preocupaba al ministro y lo que constituye el centro de la cuestión debatida: ¿es o no procedente el reclamo? Si tal era el problema, era necesario que su argumentación se basara en las normas y principios del derecho internacional publico pues es en el seno de ese derecho y no de otro donde podría encontrar respuesta la cuestión debatida. Yrigoyen concluye que el reclamo es improcedente porque protección diplomática puede sólo prestarse a los individuos súbditos del reclamante pero no a las personas jurídicas “que deben su existencia a la ley del país, que las autoriza y por consiguiente no hay en ellas nacionales ni extranjeros”. En consecuencia, Yrigoyen encuentra la negación de la nacionalidad en y desde el derecho internacional público, pues en ese ámbito se mueve toda su argumentación.

b) La tesis de la no nacionalidad en el derecho privado

Especialmente los comercialistas, preocupados por la disciplina de las sociedades, han abogado por la tesis de la no nacionalidad. Aztiria (13), Fernández (14), Halperín (15), Michelson (16) y Zavala Rodríguez (17), han avalado la tesis. Halperín dice que “las sociedades no tienen nacionalidad porque ésta presupone una vinculación política entre súbdito (o ciudadano) y Estado, ausente en las sociedades, que sólo crean entre sus participantes un vínculo jurídico de base económica. La expresión “nacionalidad de las sociedades” es, en derecho privado, una comodidad verbal para expresar el sometimiento del ente a determinado régimen legal para su constitución y funcionamiento…” (18).

Hemos elegido trascribir esta frase porque nos parece que ella resume con exactitud la posición de la doctrina mercantilista. Pero esta frase contiene dos afirmaciones muy diferentes; por un lado se sostiene que la nacionalidad es un vínculo que no corresponde a la naturaleza de las sociedades; por otra parte, se dice que en derecho privado la expresión se adopta por comodidad para significar algo muy diferente (sujeción a determinada ley interna en materia de constitución y funcionamiento) al vínculo que constituye nacionalidad en sentido propio.

Esta última afirmación nos parece particularmente importante porque descubre, a nuestro juicio, el núcleo de la tesis de no nacionalidad defendida por los comercialistas. Decir que la expresión “nacionalidad de las sociedades” es una comodidad verbal en derecho privado equivale a afirmar que en esa rama del derecho no existen normas ni principios legislados que establezcan la nacionalidad de las sociedades. Antes que una tesis, esta posición nos parece el reconocimiento de un hecho, a saber, que la cuestión de la nacionalidad no está legislada en derecho privado positivo.

En cambio, la primera parte de la frase trascrita ofrece otro punto de vista. En ella el citado autor afirma que la nacionalidad es un vínculo que no corresponde a la sociedad y, por tanto, carece de ella. Sin abrir juicio sobre la exactitud de la afirmación, conviene señalar que Halperín rebasa el derecho privado, y se coloca, como veremos en seguida, en el ámbito del derecho público.

c) La nacionalidad en el derecho público

Lo que tratamos de demostrar, en definitiva, es que la negación de nacionalidad de las personas jurídicas se ha dirigido desde el derecho internacional y desde el derecho privado y que esas tesis si son o pueden ser correctas con arreglo a las normas de esas ramas del derecho no excluyen la posibilidad de que la nacionalidad se determine desde y por otro conjunto de normas; concretamente, desde el derecho público interno.

Creemos que este es el ámbito propio de la cuestión desde que la nacionalidad es materia inherente a esas normas antes que a otras. Por lo menos, nos parece materia extraña y ajena al derecho privado. En consecuencia, las tesis que hemos señalado nos parecen correctas en tanto no se quiera extender sus conclusiones a otras ramas del derecho. Si puede ser cierto afirmar que el derecho privado positivo carece de normas que atribuyan nacionalidad a las personas jurídicas nos parece, en cambio, erróneo sostener, en consecuencia de esa tesis, que las personas jurídicas carecen de nacionalidad en absoluto, esto es, también conforme a las normas de otras ramas del derecho. Si como sostiene con acierto Halperín, hablar de “nacionalidad de sociedades” en el derecho privado es una comodidad verbal, hablar de “no nacionalidad” es o debe ser otra comodidad desde que esa expresión, si quiere sujetarse a límites que la hagan correcta, sólo pueden querer expresar que en el derecho privado positivo no hay normas que establezcan la nacionalidad de las sociedades.

12. Ya en el campo del derecho público podría sostenerse que la nacionalidad es una relación jurídica de la que sólo pueden ser parte las personas físicas y, por consiguiente, las jurídícas quedarían excluidas de un vínculo de tal naturaleza. Tal es, en definitiva, la tesis de Halperín la cual debe ubicarse y discutirse en este campo del derecho (19). A este argumento contesta Batiffol (20) sosteniendo que la noción de nacionalidad de las personas morales no es, ni tiene por qué ser idéntica a la nacionalidad de las personas físicas. “La identidad de términos —dice—tiene el inconveniente de velar la distinción pero la ventaja de recordar la analogía”.

13. En consecuencia, no creemos que haya inconveniente para que normas de derecho público interno —el ámbito propio de la nacionalidad— atribuyan nacionalidad a las sociedades y personas jurídicas. Entendámonos: inconvenientes jurídicos que son los únicos que han de tenerse en cuenta en un estudio de derecho (21); que la atribución de nacionalidad sea o no oportuna o saludable por motivos extra jurídicos es problema cuya discusión aquí no debe tener lugar.

Conviene también notar que la tesis de los autores según la cual la nacionalidad es vínculo extraño a las sociedades puede sólo ser considerada de lege ferenda. Porque si la ley pública interna atribuye nacionalidad el punto está concluido. Guste o no, tienen nacionalidad para el derecho positivo.

14. La bondad de la tesis que defendemos, esto es, que no hay obstáculo legal para la atribución de nacionalidad a las personas jurídicas por normas de derecho público, nos parece que está confirmada por la jurisprudencia de la Corte Suprema. En varios pronunciamientos (22) nuestro más Alto tribunal ha reconocido la nacionalidad de las sociedades a los efectos de la competencia de los jueces, lo cual demuestra que el tribunal ha admitido que, con arreglo a normas procesales (derecho público) y a fines de la aplicación de las mismas, es procedente la atribución de nacionalidad.

A la luz de lo que dejamos expuesto parece forzoso concluir que no es susceptible de críticas, desde un punto de vista legal, el que la ley de entidades financieras haya atribuido nacionalidad a los sujetos que regula.

15. No se nos escapa que al Anteproyecto de la ley 18.061 se le observó la improcedencia de atribuir nacionalidad (23). Los críticos, precisamente, se basaron en la “doctrina Yrigoyen” y en el desconocimiento de la nacionalidad por el derecho privado. Es redundante repetir los razonamientos desarrollados más arriba. Ni la “doctrina Yrigoyen” ni las normas del derecho privado positivo constituyen obstáculo jurídico para que la ley 18.061 cuya ubicación indudable debe hacerse en el derecho público, atribuya nacionalidad y clasifique, en función de ella, a las entidades financieras.

III.—TIPOS DE ENTIDADES EXTRANJERAS

a) Régimen del decreto ley 13 127/57; b) Régimen de la ley 18.061.

16. Esta es la última cuestión que debemos examinar antes de emprender el estudio de cada precepto de la ley 18.061 en particular.

a) Régimen del decreto ley 13.127/57

La única disposición referida a la nacionalidad de los bancos en el derogado decreto ley 13.127|57 era el art. 3 y decía que “los bancos extranjeros existentes y los que deseen establecerse, deberán radicar efectiva y permanentemente en el país los capitales asignados a las casas locales, cuyo monto mínimo fijará en cada caso el Banco Central. La falta de cumplimiento de ese requisito podrá originar el retiro de la autorización concedida.

En el caso de bancos oficiales extranjeros, la concesión o el mantenimiento de la autorización para operar podrá supeditarse a la concertación de convenios con el país de origen”. Nada más decía el decreto ley y era tarea del intérprete determinar qué se entendía por banco extranjero.

Pues bien, la exégesis de esta norma descubría que por “banco extranjero” debía entenderse la “casa local” de un banco con asiento principal en el exterior. Y que ello fuera así se desprendía de lo que sigue.

• 17. El decreto ley empleaba la palabra “casa” queriendo significar por ese término la ejecución habitual y organizada de operaciones bancarias. Se prescindía, en consecuencia, de los criterios corrientes para atribuir nacionalidad como el domicilio, lugar de constitución y reunión de la asamblea, etc., etc., y se atendía al lugar donde se desarrollaba actividad bancaria habitualmente y en forma de empresa.

Al calificar como “locales” a las “casas”, el precepto indicaba que el banco, para ser considerado extranjero, debía tener por lo menos dos, a saber, una “local”, esto es, instalada en jurisdicción argentina y otra “no local”, es decir, fuera de nuestra jurisdicción. Esta última debía ser la principal porque si sucedía a la inversa, es decir, si la “casa local” era principal y la otra dependiente se estaría ante un banco nacional con sucursales o filiales en el exterior.

18. La “casa local”, en consecuencia, debía ser la sucursal o la filial de un banco con sede matriz en el extranjero. Y conforme a la doctrina (24) habría sucursal cuando la “casa local” aparece jurídicamente integrando la empresa en tanto que filial cuando se constituye una persona jurídica con capital y organización propia pero integrando una sola unidad económica con la sociedad matriz la cual suministraba el capital o la abrumadora mayoría de éste.

19. Resumiendo; para el decreto ley 13.127/57 y a los fines de su aplicación, por “banco extranjero” se entendía la sucursal o filial establecida en la Argentina de un banco con asiento principal de sus negocios en el exterior.

b) Régimen de la ley 18.061

El sistema de la ley 18.061 en materia de tipos de entidades extranjeras es similar al del régimen derogado con dos importantes modificaciones. La primera se refiere a las personas comprendidas. Ya señalamos que mientras el decreto ley 13.127/57 se aplicaba sólo a los bancos; la ley vigente abarca a todas las entidades financieras.

20. Por lo demás, el art. 9, in fine, ley 18.061, reproduce el citado art. 3 del decreto ley derogado coa algún agregado —sometimiento de las “casas locales” a las leyes y tribunales arg-entinos y privilegios de loa acreedores— que carece de relevancia para el tema que ahora nos ocupa. Por lo tanto, entdad extranjera para la ley en vigor es la filial o sucursal de la entidad con asiento principal de sus .negocios en el exterior.

21. Pero lo dicho no agota toda la materia. El art. 10, ley 18.061, dice que para determinar “si una entidad debe considerarse nacional, extranjera, de la capital o del interior, se atenderá no sólo al lugar del otorgamiento de la personería jurídica y a su domicilio sino también a la composición del directorio y de los grupos principales de accionistas a la estructura y composición de sus carteras y a la naturaleza y grado de sus vinculaciones con entidades afines”. Más adelante veremos qué defectos puede contener este precepto; lo que importa ahora señalar es que abre la posibilidad de que exista otro tipo de entidad extranjera al lado de la sucursal y la filial. ¿Podrá ser tenida por extranjera la entidad constituida y con domicilio en Argentina cuyos directores y principales grupos de accionistas sean extranjeros aunque no tenga vinculación alguna con entidades afines del exterior? Si así fuera —y hace pensar en la posibilidad el modo de redacción del art. 10 que no obliga a tener en cuenta todas las circunstancias que enumera a fin de determinar la nacionalidad— el precepto estudiado admitiría la existencia, al lado de las filiales y sucursales, de entidades consideradas extranjeras sin vinculación alguna, ni jurídica ni económico-funcional, con entidades matrices ubicadas en el exterior.

22. Si con arreglo al art. 3, decreto ley 13.127/57 la calidad de extranjero dependía de la existencia de una casa matriz en el exterior, ahora, el art. 10, ley 18.061, abre la posibilidad de tener por extranjera a una entidad aunque la tal casa matriz no exista.

En síntesis: la ley 18.061 admite tres tipos de entidades extranjeras, a saber, sucursales, filiales y entidades sin relación con afines del exterior.

IV. — EL MODO DE DETERMINACIÓN DE LA NACIONALIDAD

23. Con lo expuesto hasta aquí estamos en condiciones de iniciar el estudio en particular de cada precepto de la ley 18.061 referido al tema que nos preocupa. Y ante todo debemos examinar el art. 10, 1a parte al que ya hemos prestado atención aunque desde otro ángulo.

Esta norma establece las circunstancias referidas a las entidades financieras que se deberán tener en cuenta para determinar su nacionalidad. Pero ¿quién tendrá en cuenta? El artículo citado dice que “para determinar…, se atenderá a…” No es, pues, el mismo artículo quien determina sino otro. Esclarecer quién es el “otro” no está exento de dificultades, pues la ley calla sobre el punto.

Por lo pronto, cualquiera sea el organismo llamado a determinar la nacionalidad deberá expedirse antes, o al tiempo de ser otorgada la autorización para funcionar. Esta autorización la expide el Banco Central (art. 7) pero tratándose de entidades extranjeras “será concedida por decreto del Poder Ejecutivo a propuesta del Banco Central” (art. 9, 2a parte). Pero si éste autoriza a funcionar a las entidades consideradas nacionales y propone la autorización para las extranjeras no puede caber duda que es él quien determina la nacionalidad. ¿Cómo podría proponer al Poder Ejecutivo autorizar el funcionamiento de una entidad extranjera si previamente no la califica de tal ¿Cómo podría autorizar a funcionar a una nacional si no es atribuyéndole ese carácter?

24. Volviendo al punto de partida, esto es, al análisis del art. 10, parece ya claro que esa disposición entrega al Banco Central la determinación de la nacionalidad de las entidades financieras y le impone el deber de tener en consideración ciertas circunstancias al proceder a esa determinación.

El Banco Central determinará la nacionalidad de las entidades en un acto necesariamente complejo, compuesto de un elemento intelectual, un juicio en sentido propio, y un elemento volitivo, la decisión en sí. La norma del art. 10, a más de habilitar al Banco Central a la producción de ese acto, establece circunstancias para orientar el juicio. Pero que esa orientación es extremadamente débil lo prueba el mismo artículo que no acuerda preferencia a unos hechos sobre otros y que no obliga a vincularlos entre sí de modo que el juicio sobre la nacionalidad deba fundarse sobre más de uno de loa hechos enumerados. La lectura del art, 10 convence de que el Banco Central podría declarar la nacionalidad en atención al sentido de una sola de esas circunstancias; por ejemplo, la vinculación con entidades afines. El Banco Central goza de amplia libertad para determinar la nacionalidad. El art. 10 lo ha hecho titular de una facultad discrecional.

23. Adviértase que sería muy distinto el supuesto previsto en esta norma si ella fijara los hechos cuya concurrencia originaría indefectiblemente la nacionalidad y encomendara a la administración la verificación de la existencia, caso por caso, de esas circunstancias. En esta hipótesis la ley no renunciaría a determinar por sí la nacionalidad.

26. En síntesis: la ley renuncia a establecer la nacionalidad; encomienda la determinación al Banco Central y se limita a orientar su juicio. Este queda investido de una facultad discrecional.

27. Nos parece que serían numerosos los ejemplos capaces de ilustrar la incertidumbre que puede causar el sistema del art. 10. Ninguna sociedad que quiera dedicarse a la actividad financiera podrá conocer la nacionalidad que le corresponde hasta que la voluntad insondable de la Administración se pronuncie. Y salvo casos absolutos —socios, directores, domicilio y lugar de constitución en Argentina— o determinados por la ley —sucursales de entidades extranjeras— los demás no tienen modo de conocer por sí la nacionalidad que les corresponde. Ni siquiera recurriendo a anteriores decisiones del Banco Central pues sobre éste no pesa la obligación de no variar.

“El hombre moderno —dice Bidart Campos (25)— necesita sentirse seguí o, saber de antemano qué es lo que debe hacer, qué es lo que tiene que obedecer, qué es lo que pueden mandar que haga u omita. Con la certeza de que la voluntad individual de los gobernantes no podrá darle órdenes o imponerle obligaciones que no dimanen de la ley, se siente ya liberado de las sugestiones de la duda, de la desconfianza, de la intranquilidad”. Estas reflexiones nos hacen pensar que la norma del art. 10, 1a parte, viola principios constitucionales.

28. La nacionalidad es un vínculo entre sujeto y Estado en virtud del cual resultan derechos y deberes recíprocos. Determinar la existencia y definir el contenido de esa relación es, en nuestro ordenamiento constitucional, función propia de la ley. Porque, en efecto, importando ese vínculo deberes que restringen la esfera de autonomía y de libertad de los sujetos una tal limitación sólo puede ser decretada por exclusivo mandato del legislador.

Pero, como ya se ha visto, el art. 10 no establece ese vínculo. Ordena, en cambio, que la administración decida cuándo el vínculo existe; le entrega la facultad de limitar el ámbito de la autonomía de los sujetos de derecho. Y esta conclusión no se oscurece porque el art. 10 fije pautas pues ellas tienen por finalidad orientar el juicio de la administración y no determinar el vínculo. La ley ha renunciado a determinar lo que a ella sola corresponde determinar.

“…Toda interferencia en el ámbito de la libertad y de la autonomía personales, escribe Bidart Campos, ha de regularse en función de una ley, inmediata o mediatamente. De esta manera se pretende dar fijeza y estabilidad a las restricciones en la libertad individual, desde que los hombres pueden ordenar sus conductas en base a las leyes y sin que sus comportamientos sean susceptibles de ser sorprendidos por decisiones imprevistas” (26).

Para Goldschmidt (27) el principio de legalidad es una secuela de la división del poder legislativo y administrativo y su esencia consiste en que la legislación sólo emite mandamientos que son individualizados por la administración. Como consecuencia, la administración que individualiza los mandamientos o leyes no puede alterar o modificar su letra ni su espíritu (a.t. 86, inc. 2, Const. Nac.) ni tampoco, y, sobre todo, sustituir el mandato de la ley por su propio mandato. “Ningún habitante de la nación será obligado a hacer lo que no manda la ley ni privado de lo que ella no prohíbe” (art. 19, Const. Nac.). Pensamos que el art. 1º parte, ley 18.061, viola el principio de legalidad consagrado en ese art. 19 al entregar a la administración la determinación de la nacionalidad de las entidades financieras.

29. Cabría agregar que la Constitución faculta al Poder legislativo pasa dictar leyes sobre nacionalidad. Y si es cierto que la disposición del art. 67, inc. 11, hace referencia, por los términos que emplea (ciudadanía) a “la nacionalidad de las personas físicas pensamos que no hay inconveniente en extender la norma a la nacional dad de las personas jurídicas en razón de la similitud de ambos vínculos. Esta facultad es indelegable corro consecuencia de los recordados principios de división de poderes y de legalidad. El art. 10, ley 18.061, está en pugna, también, con el precepto citado del art. 67, inc. 11 de la Constitución.

V.—LA AUTORIZACIÓN PARA FUNCIONAR Y LA NAClONALIDAD DE LAS ENTIDADES

30. El art. 9, 1a parte, ley 18.061, dice que “la autorización a entidades extranjeras para establecerse en el país quedará condicionada a que puedan favorecer las relaciones financieras y comerciales con el exterior…”.

La autorización es el acto administrativo por el cual la administración remueve a favor de un sujeto la prohibición de ejercer el derecho a desarrollar actividad financiera (28) y para su otorgamiento la administración (Banco Central o Poder Ejecutivo, según corresponda) deberá tener en cuenta las circunstancias que enumera el a.t. 8.

Pues bien: creemos que el art. 9 trascrito tiene un doble sentido. Por una parte, indica a la administración una nueva circunstancia cuya concurrencia deberá verificar para otorgar la autorización. Pero, sobre todo, sujeta la autorización ya otorgada a la condición resolutoria de que la entidad autorizada ‘”pueda favorecer las relaciones financieras y comerciales con el exterior”.

Este último es el sentido expreso de la norma: “la autorización …quedará condicionada…”, dice, y sólo puede “quedar condicionado” lo que ya existe. Sin embargo, parece correcto pensar que el primer sentido señalado está implícito en la disposición pues si la administración no tomara en cuenta, a fines de otorgar 1a autorización, las circunstancias que constituirán condición resolutoria de la misma, se correría el riesgo de otorgar una autorización sin efecto si se estuvieran produciendo, al tiempo del otorgamiento, los hechos constitutivos de la condición.

31. La autorización sujeta a condición resolutoria es admitida por la doctrina (29). En teoría general, el acto condicionado cesa de producir los afectos no bien se verifica el hecho constitutivo de la condición. Ello también sucede en el caso de la autorización pero con la particularidad, derivada de su naturaleza, que la cesación de sus efectos provoca la reaparición de la prohibición de ejercer la actividad previamente autorizada. Algún autor (30) sostiene que, cumplida la condición, la autorización se trasforma de acto permisivo en reprobatorio.

En consecuencia, si el funcionamiento de una entidad extranjera deja de favorecer las relaciones financieras y comerciales con el exterior (aunque no las perjudique) la autorización queda sin efecto (31).

82. Desde un punto de vista jurídico, y sin perjuicio de problemas más hondos que enseguida examinaremos, el sistema establecido por el art. 9 parece bastante difícil de llevar a la práctica.

La naturaleza de la condición —facilitar las relaciones financieras y comerciales con el exterior— dificulta establecer su cumplimiento en cada caso concreto y será necesario recurrir a la verificación de otros hechos para tener por verificada la condición. ¿Pero cuáles serán esos hechos? ¿Trasferencia de fondos de y hacia el extranjero? ¿Financiamiento de exportaciones? ¿Asesoramiento de inversores?

Aunque pueda llegar a determinarse la producción de la condición, nos parece el mayor inconveniente la libertad de juicio de que gozará quien deba juzgar la verificación de los hechos.

33. Pero nos parece que la norma del art. 9 adolece de un defecto mayor que la invalida frente a disposiciones constitucionales. En efecto, la condición a la que la autorización subordina su existencia es impuesta por la ley en razón de la condición de extranjero.

Según la doctrina (32) y la jurisprudencia (33) la igualdad consagrada en el art. 16 de la Constitución consiste en que la ley sea igual para los iguales. Por eso viola el principio de igualdad la ley que establece diferencias arbitrarias o prohibidas expresamente por la Constitución para dar, en función de ellas, un tratamiento distinto a las personas o las cosas (34). La Constitución no admite la distinción de los sujetos de derecho en razón de la nacionalidad a fin de la titularidad y el ejercicio de los derechos civiles. A “todos los habitantes de la nación” se refiere el art. 14 y como para afirmar sobreabundantemente el principio, el art. 20 declara que “los extranjeros gozan en el territorio de la nación de todos los derechos civiles del ciudadano…” entre ellos el de “…ejercer su industria, comercio y profesión…” En consecuencia, la distinción en razón de la nacionalidad a efectos de la titularidad y el ejercicio de los derechos civiles está prohibida por la Constitución. La igualdad ante la ley, por lo menos, privada, no está referida sólo a los nacionales por nuestro primer estatuto (35).

34. Si ello es así, cuando el art. 9, ley 18.061, subordina el otorgamiento y la subsistencia de la autorización a que las entidades extranjeras favorezcan las relaciones con el exterior viola el principio del art. 16 porque hace de la nacionalidad una fuente de distinto tratamiento legal respecto de la titularidad y ejercicio del derecho de comercio e industria. Introduce, a esos fines, una discriminación que la Constitución no tolera.

Porque, en efecto, las entidades pueden ver denegada o extinguida la autorización en razón de una circunstancia —favorecer la relación con el exterior que afecta su derecho de comercio e industria porque son extranjeras.

35. Tal vez los propósitos perseguidos por el legislador al sancionar el art. 9 encuentren buenas justificaciones político económicas. Pero pensamos que mientras esté vigente la Constitución que nos rige, el art. 9, ley 18.061, viola sus preceptos (36).

VI. — EL CAMBIO DE NACIONALIDAD DE LAS ENTIDADES

36. El art. 10, in fine, dice que “la autorización para funcionar podrá ser revocada cuando en las entidades se hayan producido cambios fundamentales en la nacionalidad u otras condiciones básicas que se tuvieron en cuenta para acordarla…”.

Por lo pronto, según se sigue de la letra de esta norma la nacionalidad puede ser una “condición básica” en virtud de la cual se otorgue y, a sensu contrario, se deniegue la autorización. Ya se ha dicho que ésta viene, en el caso, a remover el obstáculo que impide el ejercicio del derecho de comercio e industria. Por tanto, el pleno ejercicio de ese derecho depende de la autorización y ésta, conforme al artículo citado, puede depender (según el juicio de la administración) de la nacionalidad del solicitante.

Creemos que esta norma, en cuanto hace de la nacionalidad una “condición básica” para el otorgamiento de la autorización o para su denegatoria es inconstitucional por las mismas razones expuestas más arriba. El ejercicio de los derechos civiles se acuerda sin distinción de nacionalidad y toda norma legal que haga depender ese ejercicio de la condición de argentina o extranjero contradice la Constitución. Al menos, mientras no se reforme.

37. El art. 10, in fine, establece, también, la posibilidad de revocar la autorización en razón del cambio de nacionalidad.

Como en tantas otras partes, de nuevo aquí la ley no hace gala de mucha precisión formal. ¿Qué debe entenderse por “cambio de nacionalidad?” ¿Se trata de perder la condición de “nacional” y convertirse en “extranjero”, o viceversa, o puede haber cambio de nacionalidad entre entidades ya consideradas “extranjeras”, como, por ejemplo, la que siendo inglesa se convierte en italiana? ¿Qué criterio se seguirá para comprobar la metamorfosis? ¿Quién y cuándo lo establece? Todas estas cuestiones, y muchas otras, no las aclara la ley, pero por sí mismas dan cuenta de los inconvenientes y ambigüedades de un precepto formalmente defectuoso.

Pero no es lo peor. Pensamos que esta disposición también infringe el art. 16, Const. Nac. Según el citado art. 10, in fine, el cambio de nacionalidad puede resultar en la pérdida del ejercicio del derecho de comercio porque aquélla es susceptible de ocasionar el retiro de la autorización de la que depende ese ejercicio. Sería sobreabundante repetir las razones, arriba expuestas, por las cuales esa norma contradice la Constitución. Basta decir que el ejercicio del derecho de comercio no puede depender, según nuestra ley máxima, de la nacionalidad de su titular.

VII. — APERTURA DE SUCURSALES Y NACIONALIDAD

38. El art. 8, in fine, establece que la autorización para la apertura de filiales “en principio dará preferencia a las entidades nacionales y, entre ellas, a las del interior del país cuando deseen expandirse dentro de sus zonas de influencia y colindantes”.

39. Aunque podemos coincidir con el sentido político económico que esta disposición encierra, sin embargo creemos que ella tampoco armoniza con preceptos de la Constitución. En este caso la condición de nacional origina una ventaja sobre el extranjero en el ejercicio de derechos respecto de los cuales, según se puntualizó, la Constitución no admite tratamiento diferente.

40. Y aunque no hace directamente al tema que preocupa a este trabajo, es oportuno indicar que el art. 8, in fine, no sólo infringe los arts. 14 y 20, Const. Nac., en cuanto establece una preferencia del nacional sobre el extranjero en materia de establecimiento de sucursales sino que también viola el art. 8 de la Constitución en cuanto prefiere a las entidades “del interior cuando deseen expandirse dentro de sus zonas de influencia” sobre las nacionales pero no (pertenecientes a aquel “interior” donde está situada la que busca expandirse, y sobre la extranjera. En punto a ejercicios de derechos civiles no hay diferencia en razón de provincianos o de nacionales y extranjeros. Esa es la Constitución vigente.

VIII. — LA RADICACIÓN EFECTIVA DEL CAPITAL

41. El art. 9, in fine, obliga a las entidades extranjeras a “radicar efectiva y permanentemente en el país los capitales asignados a sus casas locales y quedarán sujetos a las leyes y tribunales argentinos”. Esta norma reproduce, con excepción de su última frase, que pudo omitirse, una disposición similar del decreto ley 13.127/57. Como ya se vio, ella hace referencia a las sucursales en el país (“casas locales”) de entidades con asiento principal en el exterior.

Desde el punto de vista constitucional nada puede reprocharse. Por el contrario, la exigencia de radicar efectivamente el capital asignado tiende a evitar el desigual tratamiento con las entidades nacionales y en este sentido realiza el principio del art. 16 de la Constitución.

IX. — LA “GARANTÍA” DE LOS DEPÓSITOS

42. El art. 49, ley 18.061, instituye la obligación a cargo del Banco Central de “adelantar los fondos necesarios para la devolución” a los titulares de los depósitos en moneda nacional en bancos nacionales, particulares o mixtos. Los titulares de depósitos en bancos extranjeros quedan excluidos de este derecho.

La constitucionalidad de esta norma no puede ponerse en duda. Ante todo, en este precepto la distinción según la nacionalidad no disminuye ni aniquila el derecho constitucional de comercio e industria de las entidades calificadas como extranjeras. Que los titulares de depósitos en bancos nacionales gocen un derecho del que carecen los depositantes en extranjeros no perjudica el libre ejercicio de la actividad financiera de éstos. Que el Estado se haga cargo del pasivo de una categoría de personas no perjudica el ejercicio de los derechos de otras.

43. Tampoco parece que los titulares de depósitos en bancos extranjeros puedan reclamar contra el Banco Central el mismo derecho que asiste a depositantes en bancos nacionales fundándose, para ello, en qué la ley niega derechos a unos que concede a otros en razón de la nacionalidad del depositaría

No creemos que a fines de acordar el derecho del artículo 49 a los depositantes en bancos nacionales, la distinción entre banco nacional y extranjero sea arbitraria ni prohibida por la Constitución, como lo estaría si de la distinción dimanara un diverso tratamiento de los derechos constitucionales de las entidades.

NOTAS:

(1) Sobre el concepto de mediación habitual entre la oferta y la demanda de recursos financieros ver nuestro trabajo “La actividad financiera en la ley 18.061” en esta revista, Nº3305, 19|5|969.

(2) Ley del 24|12|964.

(3) Ley del 31|5|941 y sus reformas.

(4) Ley alemana del 10|7|961, art. 53; ley francesa del 1316|941, art. 7.

(5) Art. 9, decreto del 27| 12|965, aprobatorio de los estatutos de Nacional Financiera (S. A.).

(6) Citado por Chamas, “L’état et les systèmes bancaires contemporaines”, p. 53, nota 119.

(7) Arg., art. 11, ley 18.061.

(8) Zeballos, E., “La nationalité au point de vue de rapports internationaux et du droit privé humain”, t. 1, p. 141.

(9) Zavala Rodríguez, “Nacionalidad de las sociedades” en “E.D.”, t. 6, p. 1047.

(10) Cfr. nota anterior.

(11) “El Banco de Londres es una sociedad anónima que sólo existe con fines determinados, decía Yrigoyen en la nota de respuesta. Las personas jurídicas deben su existencia exclusivamente a la ley del país que las autoriza, y por consiguiente no hay en ellas nacionales ni extranjeros. La sociedad anónima es una persona moral completamente distinta de los individuos que contribuyen a formarla, y aunque formada exclusivamente por ciudadanos extranjeros, no tiene derecho a protección diplomática, porque no son las personas las que se ligan”. El texto completo se puede ver en Pérez Ferro, voz “Nacionalidad de las sociedades”. Enciclopedia Jurídica Omeba, XX, p. 46.

(12) Ver nota 9.

(13) Artiria, “La nacionalidad de las sociedades mercantiles en la Academia Interamericana”, 1948.

(14) Fernández, “Comentario al Código de Comercio”, arts. 285 y ss.

(15) Halperín, “Curso de derecho comercial”, t. 1, p. 265.

(16) Michelson, “Nacionalidad de las sociedades anónimas”, en “Revista Crítica de Jurisprudencia”, III, p. 169.

(17) Ver nota 9.

(18) Op. et. loc. cit.

(19) Op. et. loc. cit.

(20) Battifol, “Droit international privé”. París, 1967, p. 221.

(21) Por ello nos resulta inaceptable la tesis según la cual la nacionalidad contiene elementos sentimentales que si contienen a la persona física resultan extraños a las jurídica y por tanto aquel vínculo les es ajeno.

(22) Fallos: 165, 14; 192, 164.

(23) Cfr. Exposición de Jorge Oría en las Terceras Jornadas para Dirigentes de Banco, Bolsa de Comercio de Buenos Aires, 1967, p. 118.

(24) Halperín, op. cit., p. 105.

(25) Bidart Campos, “Derecho constitucional del poder”, t.2, p. 111.

(26) Op. cit., p. 112.

(27) Goldschmidt, “La ciencia de la justicia”, ps. 210 y 211.

(28) Sobre la noción de autorización ver nuestro trabajo “La actividad bancaria como servicio público y la autorización para funcionar como banco”, J.A., 1967-VAI, sec. doct., p.811.

(29) Lucifredi, “L’atto amministrativo nei suoi elementi accidentali”, p. 86. También, Fragola, “Gli atti amministrative”, p. 54, y Alessi, “Sistema istituzionale del diritto administrativo”, p. 334.

(30) Fragola, op. et Iec. cit.

(31) Ver autores citados en nota 28.

(32) Bidart Campos, op. cit., p. 162. Linares Quintana, “Tratado”, t. 3, p. 435.

(33) Corte Sup., “Fallos”: 138, 313; 132, 198; 197, 544; 205, 71.

(34) Corte Sup., “Fallos”, 200, 428.

(35) Cfr. Bidart Campos, op. cit., p. 158.

(36) Conviene señalar que la inconstitucionalidad de una consecuencia de la atribución de nacionalidad, como es la que se examina en el texto, no perjudica la tesis sostenida más arriba sobre la inexistencia de obstáculo legal para atribuir nacionalidad a las personas jurídicas. Todo consiste en que los fines a los que sirve la distinción no estén prohibidos por la Constitución o sean arbitrarios. Y así no parece que lo sea la distinción entre entidades oficiales extranjeras y entidades nacionales a fin de condicionar la autorización a favor de aquellas a la concertación de acuerdo con el país de origen. Aunque con personalidad jurídica propia, por ser “oficial” la entidad, puede ser “encuadrada” dentro de la adminstración de otro Estado y lo que la Constitución prohíbe es la distinción entre sujetos no estatales a fin del ejercicio de los derechos civiles (arg. arts. 14 y 20). En consecuencia, pensamos que siendo de algún modo parte de un estado extranjero la entidad oficial perteneciente al mismo no puede ampararse en las disposiciones de los artículos 14 y 20 para fundar la inconstitucionalidad del art. 9, ley 18.061, en cuanto esta disposición se refiere a ella.