SUMARIO:

I. — FORMA DE LAS ENTIDADES FINANCIERAS.

II. — CONSTITUCIONALIDAD DE LAS FORMAS PREVISTAS POR LA LEY 18.061.

III. — LAS ACCIONES NOMINATIVAS EN LAS ENTIDADES FINANCIERAS.

IV. — ¿DEBEN CONVERTIR LAS ACCIONES AL PORTADOR EN NOMINATIVAS LOS BANCOS EXISTENTES?

I. — FORMA DE LAS ENTIDADES FINANCIERAS.

1) El art. 11, ley 18.061 (ver R. L. A., N° 30, p. 26), ha establecido la forma jurídica que deberán revestir las personas que desarrollen actividad financiera. La disposicién dice textualmente lo que sigue:

“Las entidades financieras de la Nacién, de las provincias y de las municipalidades se constituirán en la forma que establezcan sus cartas orgánicas. Las otras entidades deberén hacerlo en forma de sociedad anónima . . . las acciones con derecho a veto de los bancos constituidos en forma de sociedad anónima serán nominativas”.

Se advierte, por la simple lectura, que el legislador ha distnguido a las entidades financieras en dos grandes grupos a fin de determinar la forma jurídica de dichas entidades. Por un lado, las personas jurídicas públicas, esto es, las entidades de la Nación, provincias o municipalidades, cuya forma será establecida por las respectivas normas de origen (cartas orgánicas); por el otro, todas las personas privadas. Estas deberán constituirse bajo forma de sociedad anónima y, cuando se trate de bancos, su capital, con derecho a voto, estará representado por acciones nominativas.

Así es la regla para las personas privadas que desarrollen actividad financiera en punto a la forma jurídica que deben adoptar. El propio art. 11 señala tres excepciones a esa regla que nosotros omitimos al transcribirlo, a saber: a) las sucursales de entidades extranjeras; b) los bancos comerciales, que podrán adoptar la forma de sociedad cooperativa; c) las cajas de crédito que podrán constituirse bajo la forma de sociedad cooperativa o asociación civil.

2) E1 sistema es simple y no ofrece lugar a duda: la persona jurídica privada que quisiera desarrollar la actividad descripta por el art. 3 de la ley debe poseer la forma jurídica que el art. 11 señala. Pero esto, con ser cierto, no dice todo. Porque el hecho es que si la ley permite sólo a las personas jurídicas organizadas bajo determinadas formas el ejercicio de actividad financiera, la propia ley, por lo mismo, prohibe ese ejercicio a toda persona que no posea las caracteristicas establecidas en el artículo 11. Así, por ejemplo, a una sociedad en comandita le está vedada la actividad financiera. Y también le está prohibido a todas las personas físicas en tanto tales. Pero no puede “mediar pública y habitualmente entre la oferta y la demanda de recursos financieros” (art. 3) pues esta actividad le esté reservada a las personas juridicas públicas o a las sociedades (anónimas, cooperativas o asociaciones, según los casos). Por tanto, Pedro no tendrá otro camino que asociarse junto con otras personas físicas en uno de los tipos societarios admitidos por la ley. Es obvio que en este caso la actividad financiera no podrá ser predicada o atribuida jurídicamente a Pedro aunque de éste pueda decirse, desde un punto de vista social, que su principal actividad son las finanzas.

3) Antes de seguir adelante con el análisis del art. 11, ley 18.061, se nos permitirá una disgresión para situar el tema frente a los antecedentes nacionales y los extranjeros.

E1 decreto ley 13.127/57 (vet ALJA [1853-1958], t. 1, p. 1318), al que la ley 18.061 sustituyé, reservaba 1a actividad bancaria para las personas públicas y para las sociedades anónimas o cooperativas. Con la importante salvedad de que la ley 18.061 impone el mismo regimen a toda la actividad financiera y no solo a la específicamente bancaria, como sucedía bajo el régimen, anterior, el sistema derogado es idéntico al vigente.

Esta reserva de la actividad bancaria (y financiera, conforme a la ley 18.061) a favor de las sociedades, especialmente de las anónimas, no es un invento del legislador argentino.

En sus orígenes, la empresa bancaria, y por extensión la financiera, fueron el resultado de la actividad de un comerciante individual, el cual, en muchos casos, era continuado por el grupo familiar que lo sucedía. Más de una institución de prestigio internacional prueba en nuestros días con su mismo nombre, cómo fue su fundación y su evolución posterior. Las casas de Rothschild, Hollinger, Mellet y Vernes de Francia y el Contts, el Lloys, Bank o el Barclays en Inglaterra, sirven de ejemplos. Con excepción de algunos casos aislados -Bank of Scotland (1665), Bank of England (1699)- recién a mediados del siglo XIX la forma anónima empieza a desplazarse al empresario individual. El auge se inicia en Inglaterra con los “joint stock banks” y se continúa sin interrupción, tal vez debido a que las necesidades financieras de la economía capitalista reclamaban una forma jurídica más apta para canalizar el ahorro público.

Frente a este movimiento las legislaciones reaccionaron en dos sentidos diversos. Algunas, junto al empresario individual, reconocieronha las sociedades anónimas como sujetos de actividad financiera y bancaria, pero prohibieron que otras formas societarias (sociedades de responsabilidad limitada y cooperativas) pudieran desarrollar esa actividad. Así resuelven la cuestión las legislaciones de Francia, Bélgica y Suiza (1).

Otro grupo de legislaciones reserva la actividad bancaria exclusivamente para las sociedades, anónimas. Es el caso de Suecia, Canadá y México (2).

Los autores acuden a tres razones para explicar esta preferencia, a veces excluyente, por la forma anónima. Señalan (3) que este tipo de sociedad ofrece mejores garantías de solvencia y de buena administración que un banco individual; que es una estructura más “popular”en tanto permite la accesión del pequeño ahorrista a la propiedad del capital (4) y, por último, que la estructura uniforme de todas las empresas facilita las funciones de control bancario y fiscal. Todos estos posibles motivos de favor por la sociedad anónima no son apuntados sin advertir que la realidad, en muchos casos, desmiente las razones del legislador y, así, la accesión -y más aún- el control de la sociedad por los pequeños ahorristas es ficticio, la vigilancia sobre la sociedad anónima es menos efectiva que respecto de una persona física y que el ahorro público no está mejor resguardado por la simple imposición de la forma anónima. No falta quien apunte (5) que la impósición de las legislaciones favorece al banquero antes que al público, pues está obligadó aquél a disolver su persona detrás de la estructura social, mitigando a su respecto el carácter odioso que para algunos sectores podría tener su comercio.

Pero, como quiera que sea, lo que de momento queremos poner de relieve es que el legislador argentino no se ha sustraído a la dirección de las legislaciones de casi todos los países.

II.—CONSTITUCIONALIDAD DE LAS FORMAS PREVISTAS POR LA LEY 18.061

4) Lo que de inmediato corresponde averiguar es en qué medida el art. 11, ley 18.061, armoniza con disposiciones de rango constitucional. Para ello conviene recordar lo que más arriba se indicó, a saber, que el citado artículo permite sólo a las sociedades anónimas -y en grado de excepción y en determinados casos a las cooperativas y asociaciones civiles- el ejercicio de actividad financiera.

La disposición tiene un doble sentido. Porque y en efecto si: a) se permite exclusivamente a las anónimas el ejercicio de actividad financiera (y a las cooperativas y asociaciones civiles excepcionalmente), b) se prohibe y excluye de ese ejercicio a cualquier otra persona jurídica privada que no sea la sociedad anónima; especialmente, se excluye y se prohibe el ejercicio respecto de las personas físicas.

Aclarados los diferentes sentidos del art. 11, la averiguación que nos proponemos, esto es, si constitucionalmente es válido el precepto, depende de la respuesta a dos preguntas. Ante todo, ¿puede la ley excluir de la actividad financiera a todos los tipos societarios que no sean la sociedad anónima? En segundo lugar, ¿puede la ley excluir de la actividad financieras a las personas físicas?

5) No cabe duda que la primera pregunta debe contestarse afirmativamente. No hay obstáculo constitucional para que el legislador prohíba que determinada actividad pueda ser objeto de un específico tipo societario, con tal que esa prohibición no sea arbitraria. Nuestra legislación conoce varios casos de “sociedades prohibidas por su objeto”; baste recordar, a título de ejemplo, que las sociedades de responsabilidad limitada no pueden tener por objeto operaciones de banco, capitalización y ahorro y seguros (art. 3, ley 11.645 -ver ALJA (1853-1958) t. 1, p.25).

Pero el problema de si la ley puede excluir a las personas físicas en cuanto tales del ejercicio de la actividad financiera no parece poder resolverse de manera tan clara. La Constitución acuerda a todo habitante el derecho de comerciar y de ejercer industria lícita y dentro de esos amplios términos cabe incluir al derecho a la actividad financiera. Es un derecho subjetivo público, oponible erga omnes, el cual puede ser reglamentado por la ley (art. 14, in fine) y, en consecuencia, limitado, reducido mientras no se lo desnaturalice e, incluso, orientado, según hemos sostenido en otra parte (6).

Pero lo que no puede hacer la ley es suprimirlo sin más. Cuando el art. 11, ley 18.061, permite exclusivamente a las anónimas el ejercicio de ese derecho, suprime de su goce y ejercicio a las personas físicas y, en consecuencia, viola la Constitución vigente. No nos parece que este defecto quede salvado a base de sostener que la persona física que quiera desarrollar actividad física puede hacerlo asociándose con otras, porque en ese caso la actividad financiera sería desplegada no por él sino por un tercero, por la sociedad de la que forma parte. Por lo demás, si se objetase que lo anterior peca de formalismo jurídico, pues en la realidad de las cosas el socio estaría desarrollando actividad financiera aunque jurídicamente no se pudiera atribuir a su persona, tampoco se salvaría la constitucionalidad del art. 11, ley 18.061. Porque, ciertamente, si para ejercer un derecho (actividad financiera) la persona física está obligada a asociarse, la norma que impusiera tal obligación (en nuestro caso, el art. 11) violaría el derecho de libre asociación que la Constitución consagra y de libertad de trabajo. “El derecho individual … de cada hombre para asociarse … encierra un aspecto positivo …, y otro negativo -que es el de no ingresar a una (asociación) o a ninguna-” (7).

6) No nos parece que pueda argumentarse contra la tesis defendida, esto es, que resulta inconstitucional el art. 11, ley 18.061, en tanto excluye a lapersona física de la actividad financiera, a base de recordar que en Otras actividades comerciales o industriales la ley también excluye a las personas naturales. En ese sentido podría traeme a colación, entre otras, las disposiciones que regulan la explotación de canales de televisión, las cuales, también reservan para las sociedades anónimas la explotación de esa actividad.

Aquí conviene advertir lo siguiente. La ley puede exigir que la persona revista una forma determinada cuando se trata de hacerla beneficiaria de una actividad reservada en monopolio al Estado (servicio público) (8) el cual, a su turno, puede delegar en otro sujeto la actividad que le está originalmente atribuida (concesión) y, en consecuencia, es libre de determinar a qué sujetos y con qué características le delegará el ejercicio total o parcial de aquella actividad. Pero la reserva excluyente a favor del Estado, en nuestro sistema constitucional, sólo puede ser decidida por la Constitución o impuesta por la naturaleza jurídica de las cosas (explotación de tierras fiscales) pero nunca por la ley pues ésta, de hacerlo, afectaría derechos atribuidos por la Constitución a los particulares.

El ejercicio de actividad financiera no ha sido atribuido en exclusividad al Estado en nuestro sistema constitucional. Por tanto, la intervención de este en el ámbito de esa actividad está necesariamente reducido a la reglamentación de derechos que la Constitución ha querido confiar a los sujetos privados. Y por via reglamentaria, si bien se puede llegar bastante lejos, siempre existe un límite: que el derecho reglamentado quede sustancialmente intacto. Es lo que no ocurre cuando el, art. 11, ley 18.061, excluye a las personas físicas de la actividad financiera.

III.—LAS ACCIONES NOMINATIVAS EN LAS ENTIDADES FINANCIERAS

7) “Las acciones con derecho a voto de los bancos constituidos en forma de sociedad anónima serán nominativas” (art. 11, in fine). Las acciones son un modo de representar el capital social y las acciones nominativas, como se sabe, son aquellas que se extienden a favor de persona determinada y los efectos de cuya transmisión respecto de la sociedad y de terceros quedan sometidos al requisito de inscripción en el libro de registro (art. 330, C. Com.).

La razón de esta norma debe buscarse en las disposiciones del art. 10 el cual señala al Banco Central, como criterio a ser tenido en cuenta para la determinación de la nacionalidad de las entidades y, eventualmente, para establecer el cambio de la misma, “la composición… de los grupos principales de accionistas . . .”

El propio art. 10 establece la obligación, a cargo del directorio de cada entidad, de informar “sobre cualquier negociación de acciones capaz de alterar la estructura de los respectivos grupos de accionistas”. Este texto es bastante confuso, según se verá, pero la obligación sería de cumplimiento imposible si no se previera la existencia de acciones nominativas. En última instancia, el deber de información y la exigencia de acciones nominativas del art. 11 se orienta a satisfacer la necesidad de la administración (Banco Central) de conocer la individualidad de los accionistas, entre otras cosas, para determinar la nacionalidad de los bancos.

 8) No parece que pueda ponerse en duda la validez constitucional de la última parte del art. 11. Si se admite que es irreprochable la exclusión del comercio financiero de algunos tipos sociales, también debe reconocerse que para un ejercicio particular de aquel comercio, como es el bancario, la laye puede exigir que las sociedades admitidas al mismo representen su capital por acciones nominativas.

Sin embargo, y auqneu no parece que puedan levantarse reparos constitucionales contra la previsión que analizamos, el intérprete advierte que al limitar la exigencia de represental el capital por acciones nominativas a los bancos, el art. 11 permite que el resto de las entidades previstas por el art. 16 (compañías financieras, sociedades de crédito para el consumo y cajas de crédito) se organice bajo la forma de sociedad anónima con acciones al portador. Si ello ocurriera -y la ley, como vemos, lo permite- no se comprende cómo los directorios de tales entidades podrán cumplir con su obligación de informar sobre una base de indudable certeza, tal como la que ofrecen los libros de registro de acciones nominativos y no por vía del conocimiento personal de operaciones concluidas generalmente entre terceros.

Tampoco se acierta a saber cómo el propio Banco Central podrá, en el supuesto que estudiamos, conocer con certeza los grupos principales de accionista, o la modificación de los mismos y, por consiguiente, cómo podrá determinar con base en la realidad y con atención a esta circunstancia (composición de los grupos de accionistas), la nacionalidad, o su modificación, de una entidad determinada.

9) Vale la pena señalar una particularidad más que presenta la ley 18.061 con referencia al deber de informar a cargo de los directorios de las entidades. El art. 10 dice que la información será “sobre cualquier negociación de acciones capaz de alterar la estructura de los respectivos grupos de accionistas”. No, pues, toda negociación debe ser comunicada sino la que sea susceptible de alterar la estructura de los respectivos grupos de accionistas. ¿Pero qué debe entenderse por estructura de lso grupos de accionistas? ¿Se trata, acaso, de relaciones que se entablen entre los socios y cuyo objeto sean las acciones que cada uno posee? ¿O es que por grupo de accionistas se constituye con independencia de negocios jurídicos entre los socios y por la sola concurrencia en la persona de los mismos de circunstancias independientes en mayor o menor medida de su voluntar, como la nacionalidad? Y en todo caso ¿cómo podrá el directorio llegar a conocer la existencia de los acuerdos privados entre socios que constituyan el llamado “grupo” o las circunstancias no explicitadas en la ley, a virtud de los cuales el grupo pueda tenerse por existente?

Todos estos interrogantes quedan sin respuesta en el articulado de la ley y su simple enunciado pone en evidencia la poca bondad de un sistema que ocasionará incertidumbre y cuya eficacia será muy dudosa en la gran mayoría de los casos.

10) Después de instituir el deber de informar al que nos hemos referido más arriba, el art. 10, refiriéndose siempre a la negociación de acciones capaz de alterar la estructura de los respectivos grupos de accionistas, dice que “el Banco Central considerará la oportunidad y conveniencia de la transferencia”. Pero ¿qué ocurre si el Banco Central llega a la conclusión de que la transferencia es inoportuna e inconveniente? La ley, otra vez, calle sobre el punto. Especialmente, no habla de aprobación o desaprobación, el efecto más lógico y forzosos de la “consideración”. Pero aunque no hable la ley, esa actividad aprobatoria o desaprobatoria hay que suponerla porque la “consideración” debe conducir a un resultado. Suponemos que el legislador no ha querido encomendar al Banco Central estudios líricos.

A su vez, la aprobación o desaprobación debe producir efectos. Estos podrían ser de dos tipos. Ante todo, la desaprobación de la transferencia podría constituir condición resolutoria de la misma. Producida la desaprobación, el negocio o negocios de acciones quedarían sin efecto.

Pero la ley 18.061 no prevé expresamente este resultado y como las condiciones no se presumen esta solución debe desecharse. Sobre la negociación en sí, como acto del derecho privado, la posible desaprobación o aprobación del Banco Central es de ningún efecto.

En cambio, la desaprobación puede dar lugar a la revocación de la autorización para funcionar. La última parte del art. 10 dice que tal revocación podrá tener lugar cuando “se hayan producido cambios fundamentales en la nacionalidad u otras condiciones básicas que se tuvieron en cuenta para acordarla”. Si la composición de los grupos de accionistas fue condición básica tenida en cuenta para el otorgamiento de la autorización, conforme a la letra de la ley, la revocación estaría autorizada. Pero esta solución, ¿es de buena justicia? ¿Puede privarse a la sociedad el derecho reconocido de desarrollar actividad financiera, proque un grupo de accionistas sea reemplazado por otro? ¿Se atiende en esta forma los intereses de los accionistas que no participaron en la transacción que da lugar al retiro de la autorización Todas estas cuestiones dan la pauta de lso difícil que resulta justificar la validez de esta conclusión. Con todo, pensamos que la justificación técnico jurídica de la disposición que comentamos debe buscarse en la teoría de la autorización, uno de los elementos básicos del sistema de la ley 18.061. No es el caso desarrollar esa teoría en este lugar (9) pero sí conviene señalar que la administración (Banco Central) está investida de facultades suficientes y constitucionalmente válidas para remover la prohibición de ejercer el derecho a la actividad financiera cuando el ejercicio del derecho por parte del futuro autorizado armoniza y coadyuva a la consecución de fines supra individuales o públicos. Esta valoración entre el interés individual y el colectivo constituye un elemento esencial de esa facultad de la Administración a cuya validez constitucional no encontramos reproche, como tampoco al ejercicio contrario de la facultad, esto es, a la revocación del acto aprobatorio cuando desaparezca la correspondencia actual entre el interés colectivo y el del particular en atención a la cual la autorización se emitió.

IV. — ¿DEBEN CONVERTIR LAS ACCIONES AL PORTADOR EN NOMINATIVAS LOS BANCOS EXISTENTES?

a) Los términos del problema; b) ¿Es retroactivo el artículo 11, in fine?; c) Consecuencias de la hipotética retroactividad.

11) Un último punto nos queda por estudiar sobre la representación del capital por acciones nominativas en las sociedades anónimas que operan como bancos. Es el siguiente: ¿las sociedades anónimas cuyo capital está representado por acciones al portador y que al momento de entrar envigencia la ley 18.061 estaban autorizadas para funcionar como bancos deben modificar la representación de su capital y convertir las acciones al portador en nominativas? ¿O, por, el contrario, sólo las sociedades anónimas que en el futuro se constituyan para ser autorizadas para funcionar como banco deberán cumplir con el requisito de la nominación de acciones?

El Banco Central parece no haber tenido dudas sobre el problema, a juzgar por la circular B 674 de fecha 17/4/69. Por esa circular se puso en conocimiento de las instituciones bancarias la resolución del directorio de fecha 9/4/69 cuyo art. 1 dice así: y “Fijar el 30/4/70 como plazo máximo, para que los bancos constituidos bajo la forma de sociedad anónima concluyan todos los trámites legales, administrativos y de orden interno, para realizarla conversión en nominativas de sus acciones con derecho a voto.”

a) Los términos del problema

12) Antes de descender al análisis del problema que nos plantearnos es necesario precisar en qué cosa, jurídicamente consiste el tal problema. A este estudio previo nos dedicaremos de inmediato. Por lo pronto, debe advertirse que cuando el art. 11, in fine, establece que “las acciones con derecho a voto de los bancos constituido/s en forma de sociedad anónima serán nominativas” lo que, en definitiva, dispone, es que todo, o al menos parte del capital (el que puede decidir por vía del voto) se represente en determinada manera. ¿Y qué es jurídicamente la representación del capital?

Pensamos que la representación del capital consiste en una norma jurídica contractual, un precepto del contrato de sociedad que expresa la voluntad de los socios de simboliza el capital efectivamente aportado de acuerdo a uno de los modos ofrecidos por la ley (acciones nominativas, al portador, etc., etc.) para que la representación se materialice (arg; art. 292, inc. 7, C. Com.).. En consecuencia, que las acciones hayan de ser nominativas supone algo previo; esto es, una cláusula del contrato por la que se determine que el capital, en todo o en parte, será representado de esa manera. Esta cláusula se ejecuta o se cumple o se efectiviza con la emisión. Esta es la consecuencia directa y concreta de la cláusula.

13) Ahora bien: si lo anterior es cierto, también lo es que la conversión de acciones de un tipo a otro supone la previa, modificación del contrato que disponía la representación conforme al tipo de acciones que se desecha. En otras palabras; es necesario que una norma contractual desaparezca y en su reemplazo nazca otra que determine cómo se representará el capital. No es, pues, jurídicamente posible el cambio del tipo de acciones sin la modificación del contrato.

Pero ¿quién puede modificar el contrato para trasformar las acciones? Es obvio que la voluntad de los socios expresada en el modo y forma establecida en el propio contrato. ¿Pero qué ocurre si la ley determina la conversión de acciones de las sociedades existentes? Pues en este caso, si la conversión de acciones significa la modificación del contrato, el mandamiento legal estaría afectado antes que nada al propio contrato. Este contrato es, por definición, anterior a la ley que lo afecta. Sus normas son, como es obvio, también anteriores, incluida la que establece la forma de representación. Y admitamos, por hipótesis, que la emisión, la consecuencia inmediata si no única, sea también anterior a la ley. Pues bien, en este caso, nos encontramos ante un típico supuesto de retroactividad de la ley. La ley que ordena la conversión de acciones ha de ser, por definición, retroactiva; sólo una norma cuyos efectos retrocedan en el tiempo puede afectar un contrato perfeccionado y una consecuencia ejecutada de ese contrato.

14) Este preámbulo fatigoso pero inevitable nos devuelve al problema original, esto es, si los bancos actualmente en operación, organizados bajo forma anónima, deben convertir sus acciones al portador en nominativas en cumplimiento del art. 11, in fine, ley 133.061. Y a la luz de lo expuesto la clave del problema consiste en averiguar si la norma del art. 11, in fine, es o no retroactiva. Si lo es -y, además, válidamente puede serlo- la conversión deberá efectuarse. Si no lo es, sólo se aplicará la disposición a las sociedades que en el futuro quieran efectuar actividad bancaria.

b) ¿Es retroactivo el artículo 11, in fine?

15) ¿Tiene efecto retroactivo el art. 11, in fine? En primer lugar, la respuesta a. esta pregunta debe buscarse en el propio texto del artículo. ¿Ha querido el legislador, a juzgar por la letra de la disposición, que en los bancos constituidos bajo forma anónima en el pasado conviertan en nominativas las acciones con derecho a voto?

Pensamos que el estudio de la letra del art. 11, in fine, conduce a una solución contraria a la retroactividad. Permítasenos analizar el texto. La norma dice: “las acciones con derecho a voto … serán nominativas”. Se advierte el futuro del verbo, primer indicio de que no son acciones al portador, las de los bancos hoy existentes, sino las de las sociedades anónimás constituidas con posterioridad a la sanción de la norma.

Pero no pretendemos que la conclusion  en contra de la retroactividad derivada de la exégesis literal pueda fundarse sólo en este elemento.

Por lo pronto, la primera dificultad para sostener la tesis de que el futuro “serán” se dirige a las nuevas relaciones y no a las que se constituyeron antes de la sanción de la ley lo ofrece la propia frase que hace sujeto del verbo “serán” a “las acciones con derecho a voto de los bancos constituidos en forma de sociedad anónima”.

La palabra “constituidos” podría sugerir en algunos una idea de tiempo: bancos que están constituidos, es decir, que existen, que se crearon antes y que están operando al tiempo de entrar en vigencia la norma. Las acciones de tales bancos ,“serán nominativas”.

Pero pensamos que es incorrecta la atribución de ese sentido a la palabra “constituidos”.

Un análisis gramatical y sintáctico cuidadoso despoja a “constituidos” de toda referencia temporal.

“Constituidos” es un adjetivo que, a su vez, forma parte de una frase adjetiva (constituidos bajo forma de sociedad anónima). Pero no es función de los adjetivos ni de las frases adjetivas mencionar tiempo (10); ambas construcciones están desprovistas de dimensión temporal. La frase adjetiva de la que “constituidos” es parte establece un modo de ser de los bancos, concretamentela forma anónima, pero no determina ni sugiere un cuando el banco (rectius: el contrato) debió existir.

Que esta sea la interpretación gramatical más ajustada respecto del sentido de la palabra “constituidos” se prueba, además, porque si la solución fuera otra, es decir, si “constituidos” hiciera referencia a los bancos existentes al tiempo de sanción de la ley se excluiría de la obligación de tener acciones nominativas a los que se constituyeran con posterioridad a la entrada en vigor de la ley. Y este resultado, sin duda, no pudo ser querido por el legislador.

16) Decíamos más arriba que el futuro en que se expresa el verbo de la norma del art. 11, in fine, era un primer indicio de que no se sigue de las propias palabras del legislador la retroactividad de la disposición. Y el modo de expresión que utiliza el resto del mismo artículo parece confirmar esa no retroactividad de la norma en examen.

En efecto, todos los verbos que emplea el art. 11 están en tiempo futuro. “Las entidades financieras … se constituirán … deberán hacerlo … deberán tener … podrán constituirse … serán nominativas”. A juzgar, pues por el uso de los tiempos verbales, todas las normas contenidas en el art. 11, incluida la final que ahora particularmente nos preocupa, se dirigen a regular relaciónes que nazcan después de sancionada la ley. Al indicio ofrecido por el verbo empleado en la última norma del artículo, se suma el dato de que todos los demás tiempos verbales son futuros. ¿Cuál es la razón, entonces, para suponer que el legislador ha querido que todas las normas del art. 11 regulen relaciones futuras y sólo una norma se dirija a disciplinar situaciones consolidadas en el pasado?

17) La jurisprudencia y la ley positiva ofrecen pautas para que la intérprete pueda decidir si una norma posee o no efectos retroactivos. Desde antiguo, la jurisprudencia de nuestros tribunales tiene establecido que las normas de derecho público (al que pertenece la del art. 11, in fine) pueden tener efectos retroactivos siempre que las propias normas expresamente o de manera inequívoca así lo establezcan (11).

Por su parte, el C. C. establece que “(las leyes) no tienen efecto retroactivo sean o no de orden público, salvo disposición en contrario” (art. 3). Explicando este precepto la doctrina enseña que la norma debe expresamente establecer su vigencia retroactiva (12). Y este criterio de la ley civil es aplicable no sólo a las reglas de derecho privado sino también a las administrativas (13).

A la luz de estos elementos interpretativos jurisprudenciales y legales, parece que la norma del art. 11, in fine, no tiene fuerza retroactiva y, en consecuencia, no obliga a los bancos existentes a modificar el tipo de sus acciones.

La retroactividad, como se ha visto, debe ser expresa o inequívocamente establecida y el análisis del art. 11 – en el mejor de los casos- deja fuertes dudas sobre la aplicación de sus efectos a relaciones anteriores. En cualquier forma, nada hay de expreso o de inequívoco en el art. 11 en el sentido de que deba ser aplicado retroactivamente.

18) Para eludir el problema de la retroactividad, se podría pensar que las acciones en su conjunto, son una consecuencia que se prolonga después de la sanción del art. 11, de la cláusula contractual de representación del capital y que a esa consecuencia tiende a dar nueva disciplina la ley 18.061, por lo cual el art. 11 no precisa tener fuerza retroactiva.

Sin embargo, pensamos que la consecuencia de la cláusula contractual no son las acciones, como cosas, sino la emisión, que no es precisamente un acto de ejecución continuada sino instantánea. Por hipótesis, la emisión sera anterior a la vigencia de la ley 18.061. No hay, pues, consecuencia posterior a la ley de un hecho anterior. La retroactividad es inexcusable si se quiere que los actuales bancos modifiquen el tipo de sus acciones.

c) Consecuencias de la hipotética retroactividad

19) Creemos que el art, 11, in fine, carece de eficacia retroactiva. Pero aunque nuestro análisis estuviera errado y poseyera efectos que nosotros le negamos, parece que esa fuerza retroactiva, afectaría derechos consolidados, reconocidos directamente por la Constitución. El derecho a asociarse con fines útiles (art. 14, Const. Nac.) es tanto un derecho de los individuos a asociarse o no asociarse como de las propias sociedades; un derecho subjetivo de los propios entes.

La sociedad, que se constituyó de un modo determinado (con acciones al portador) ejerció y perfeccionó aquel derecho acordado por la Constitución en el modo y forma establecido por la ley reglmentaria vigente al tiempo de su ejercicio. Del mismo modo; los socios originarios, y los que después ganaron esa calidad, ejercieron y consolidaron el mismo derecho. La imposición legal de modificar el contrato para variar el tipo de acciones afecta los derechos adquiridos a asociarse en uno de los modos permitidos por la ley y el derecho, también adquirido de la asociación a existir cenforme a determinada estructura.

20) A la luz de las consideraciones hasta aquí hechas la procedencia legal de la circular B 367  despierta varias dudas. El Banco Central posee las facultades reglamentarias de la ley 18.061. La reglamentación puede integrar, esto es, completar los preceptos legales para darle operatividad y eficacia cuando por sí solos no la tengan. Pero no parece que la reglamentación pueda llegar a determinar, con efecto obligante la esfera de aplicación de las normas de la ley con relación al tiempo y especialmente atribuir efectos retroactivos cuando son arreglo a las normas legales de interpretación (Código Civil) y jurisprudenciales esos efectos no pueden ser adjudicados (14).

La procedencia legal de la circular B 367 estaría mucho menos justificada si el efecto retroactivo que ella asigna al art. 11, in fine, tiene por resultado, como creemos, la alteración de derechos adquiridos que la Constitución directamente tutela.

Notas:

(1) Francia, ley del 31/6/941, art. 9; Bélgica, decreto del 9/7/935; Suiza, ley federal de 1934.

(2) México, ley general de instituciones de crédito y organizaciones auxiliares, art. 8. Para las legislaciones de Suecia y Canadá, ver Chamas,‘ “L´état et les systèmes bancaires contemporaines” p. 61.

(3) Chamas op. cit.,p. 62.

(4) Chamas, op. et. loc. cit.

(5) Coston, “Les financistes qui menent le monde”, p. 86.

(6) “El nuevo principio jurídico del sistema financiero” en Doctrina 1969, p. 204.

(7) Bidart Campos, “Derecho constitucional”, t. 2, p. 254; Corte .Sup., “Fallos”, 203, 100 ó J. A., 1945-IV, p.622.

(8) Seguimos el concepto de servicio público expuesto por Gordillo en su “Estudios de derecho administrativo”, p. 44.

(9) Cfr. sobre ala autorización en la ley bancaria derogada, nuestro trabajo: “La actividad  bancaria como servició público y la autorización para funcionar como banco” en J. A., 1967-VI, sec. doct, p. 811.

(10) Gili y Gaya, “Curso superior de sintaxis española”, p. 164.

(11) Corte Sup., J. A., t. 38, p 918; t. 34, p. 726; t. 32 p. 911; t. 32 p. 750; t. 36 p. 1242.

(12) Llambías, Jorge J., “Ley 17.711. Reforma del Código Civil” en J.A. 1968-V, sec. doct., p. 679.

(13) C. Civ., sala D, J. A., 1962-I, p. 8 (Nos. 75 a 78) o “E. D.”, t. 1, p. 528.

(14) Sobre las facultades reglamentarias del Banco Central acordadas por la ley 18.061, ver nuestro trabajo “El nuevo principio…”, cit.