SUMARIO:

•  I. — La intervención estatal en el sector financiero

II. — Clasificación de las legislaciones según el modo de intervención

III. — El principio del sistema jurídico financiero en el derecho argentino vigente

IV.—El sistema normativo

V. — La esencia del nuevo régimen

I.—La intervención estatal en el sector financiero

1. El fenómeno de la intensa y profunda intervención estatal en el ámbito de la economía es característico de este siglo más que de ningún otro. Justificado por los propósitos más variados, de extensión distinta según las épocas y países, concretado con recursos técnicos diferentes, el hecho es que el Estado está presente de una u otra manera en sectores de la vida económica que se desenvolvieron en otros tiempos con arreglo a los cánones del derecho privado.

Al margen de sus efectos sociales o económicos, el fenómeno ha repercutido hondamente en el ordenamiento jurídico y en la organización del Estado.

Sin necesidad de demostración se apunta a este respecto el crecimiento del Poder Ejecutivo frente a un Legislativo declinante, la limitación de los derechos subjetivos y de la libertad individual a favor del poder estatal en expansión. Y todo, para la satisfacción de “necesidades colectivas”, del “interés público” o del “bienestar general”.

No tenemos por propósito estudiar la intervención estatal en la economía ni siquiera los efectos del proceso en el campo del derecho. Plumas más autorizadas que ésta se han dedicado al tema en la Argentina y en el extranjero (1). En cambio, nos interesa destacar en los umbrales de este trabajo destinado al análisis de la ley 18.061, con la cual se ha regulado nuevamente la actividad bancaria y financiera, la perspectiva histórica en la que ella se sitúa.

2. La intervención estatal en el sector bancario se verificó a partir de la segunda década de este siglo. Hasta la primera guerra mundial, ningún país había legislado sobre instituciones financieras, con excepción de Suecia. Los bancos eran personas del derecho privado, comerciantes especializados en la intermediación en el crédito, cuya actividad se desenvolvía dentro de la libertad mercantil asegurada por las constituciones o las costumbres y cuyos negocios con el público se regían por las normas del derecho común.

Entre 1914 y 1929 se dictan las primeras reglamentaciones bancarias. En Latinoamérica lo hacen Brasil, Colombia, Ecuador, México y Venezuela; en Europa, Dinamarca, Checoslovaquia, Italia, Noruega y Polonia; en Asia, Japón.

La crisis del año 29 alcanzó con vigor al sector bancario. 2295 bancos cerraron sus puertas en Estados Unidos y quiebras se registraban en Austria, Alemania, Bélgica, Francia y Suiza. Y para defensa del ahorro o para adecuar la actividad financiera a principios distintos a los de un liberalismo ortodoxo, el legislador de los años 30 hizo pie en la crisis para autorizar al Estado una intervención que aún no se había operado en muchos países. Argentina, Alemania, Bélgica, Estados Unidos, Finlandia, Hungría, Perú y Suiza deben sus legislaciones a la tercera década del siglo. Francia la dicta en 1941, tres años antes que Italia reforme la que ya tenía en vigor. Gran Bretaña nacionaliza el Banco de Inglaterra en 1945.

3. Argentina no se sustrajo a este proceso. En 1935 se promulgaron las leyes 12.155 y 12.156 por las que se creaba el Banco Central y se instituía la primera regulación de las instituciones de crédito. La libertad bancaria que existió hasta la sanción de esas leyes tocó a su fin. La intervención estatal que introdujeron no fue muy extensa, al menos si se la compara con la que instituyeron los decretos leyes 11.544|46, 14.957|46 y 14.962|46 diez años más tarde, por los que se trasformó el sistema. En 1957, el decreto ley 13.127 volvió a modificar el estatuto bancario estableciendo el que nos ha regido hasta la aparición de la flamante ley 18.061, el 16 de enero de este año.

II — Clasificación de las legislaciones según el modo de intervención

4. Desde un punto de vista exclusivamente jurídico, la intervención estatal en el sector bancario como en el resto de los sectores económicos— se manifiesta, en primer lugar, por un sistema de normas de derecho público a cuya observancia quedan obligados los sujetos que desarrollan su actividad en el sector. Pero la naturaleza y estructura de dicho sistema depende del principio en base al cual se organiza.

Bajo este aspecto, las legislaciones de los países que admiten la iniciativa privada en el campo económico se pueden clasificar en tres grupos según sea el principio en función del cual establecen el sistema de derecho público regulador de la actividad bancaria y financiera. Estos grupos son:

a) Legislaciones que incorporan el principio de reserva de la actividad financiera a favor del Estado.

b) Legislaciones que reconocen en los sujetos privados un derecho subjetivo al desarrollo de la actividad financiera, pero condicionado y limitado.

c) Legislaciones que reconocen un derecho subjetivo no condicionado ni limitado en las personas privadas al ejercicio de actividad financiera.

5. El sistema adoptado por México (2) en su Ley General de Instituciones de Crédito y Organizaciones Auxiliares (3) puede ser incluido en la categoría señalada en a). En efecto, se deduce de los arts. 2, 4 y 8 de la ley que el Estado mexicano ha sustraído la actividad bancaria y financiera del ámbito donde las personas privadas puedan libremente actuar y ha reservado aquélla para sí. Pero esta reserva puede levantarse a favor de determinado sujeto de derecho si el propio Estado, ejerciendo facultades discrecionales concede el ejercicio de actividad financiera.

6. El sistema adoptado por Alemania (4), Francia (5) e Italia (6) en Europa y por Brasil (7) en Latinoamérica se organiza sobre un principio diferente. Las legislaciones de estos países pueden incluirse en el grupo indicado arriba en b). En ellas se reconoce la existencia de un derecho subjetivo al ejercicio de actividad financiera como manifestación concreta de la libertad en el campo económico en general y en el sector en particular. El Estado, en consecuencia, no ha excluido de ese ámbito la actividad financiera para atribuirla a su sola competencia. Pero, en cambio la ha sujetado a un régimen de vigilancia y control en todos los momentos de su desarrollo para que la misma se adecúe a fines precisados con mayor o menor detalle por la ley. Admisión pues, de derechos subjetivos pero condicionamiento del ejercicio de los mismos para que se satisfagan determinados intereses y, para ello, institución del régimen de control.

7. Inglaterra proporciona el único ejemplo que puede incluirse en la categoría señalada en c). La libertad jurídica bancaria y financiera es plena. El Estado ni se ha reservado la actividad ni le ha subordinado a un régimen de control. Y no nos parece que desmiente esta conclusión el art. 4, § 3 de la ley del 14|2|946 de nacionalización del Banco de Inglaterra, por el cual éste, “si lo estima necesario en el interés general puede pedir informes y hacer recomendaciones a los bancos y previa autorización del Tesoro, impartir directivas a fin de asegurar la ejecución de sus recomendaciones…”, pues la propia ley no prevé sanciones para el caso de incumplimiento.

III.—El principio del sistema jurídico financiero en el derecho argentino vigente

a) Reconocimiento del derecho subjetivo a desarrollar actividad financiera; b) El derecho de desarrollar actividad financiera, como derecho de ejercicio sujeto a autorización; c) El derecho de desarrollar actividad financiera como derecho limitado; d) Comparación entre el actual régimen y los anteriores (Decreto ley 13.127/57 y decretos leyes 11.544/46, 11.962/46 y 14:957/66; e) Derecho de actividad financiera como derecho de ejercicio orientado o dirigido; f) Validez constitucional de la imposición de orientación al ejercicio del derecho; g) La potestad reglamentaria del Banco Central; h) La potestad reglamentaria como poder de orientación y dirección de la actividad financiera; i) La asignación de fines a la actividad financiera; j) Otras potestades del Banco Central. k) Síntesis.

a) Reconocimiento del derecho subjetivo a desarrollar actividad financiera

8. El art. 7, ley 18.061, dice que “las entidades comprendidas en esta ley no podrán iniciar sus actividades sin previa autorización del Banco Central” (8). A fin de poner en claro el principio sobre el que descansa el sistema instituido por la ley, nos parece necesario determinar el sentido de esta norma. Y la primera interpretación que puede y debe hacerse es la literal. Bajo este aspecto, vale la pena volcar en sentido afirmativo el texto negativo del art. 7. Queda así redactado: “las entidades comprendidas en esta ley podrán iniciar sus actividades previa autorización del Banco Central”.

Nos parece perfectamente lícito esta inversión pues queda intacto el concepto expresado. Pero al formularlo positivamente se advierte con claridad que la ley reconoce un derecho a iniciar actividades financieras aunque subordina su ejercicio legítimo a la “previa autorización del Banco Central”. Es obvio: de quien se dice que “podrá iniciar sus actividades” se reconoce un derecho subjetivo pues no podría iniciarlas si careciera de esa facultad por más autorización que se le otorgue. Y adviértase que decimos “reconocer”, esto es, admitir que preexiste.

Siempre en vías de interpretación de la letra, resulta congruente con lo afirmado pensar que si la ley no hubiera querido reconocer ese derecho y, en cambio, negarlo, debería haber elegido otro modo de expresión; por ejemplo, hubiera dicho “podrán iniciar actividades las entidades que hubieran obtenido autorización del Banco Central” o “sólo los autorizados por el Banco Central podrán iniciar actividades”, etc. De muchos modos se puede expresar literalmente un sentido distinto al que nosotros creemos que posee, en su actual redacción, el art. 7. Ese sentido distinto consistiría en no reconocer un derecho preexistente a la iniciación de actividad financiera y, en cambio, hacer derivar el tal derecho de la autorización del Banco Central.

9. Admitimos que la interpretación literal de las leyes no es de por si concluyente. Pero pensamos que puede aspirar a hacer plena prueba cuando otras interpretaciones atribuyen a las normas cuyo sentido se busca determinar el mismo que le asignó la interpretación de la letra.

Y en el caso que estudiamos, la comparación entre el texto del art. 7 y el art. 14 de la Constitución, nos convence de que los resultados de la interpretación de la letra son correctos.

El art. 14 de ésta dice que “todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio… de ejercer toda industria lícita… de comerciar…”. No cabe duda que la norma de la Constitución incluye el derecho a ejercer actividad financiera o bancaria. En definitiva, el art. 14 consagra el principio de la libertad de iniciativa privada en el campo económico.

Esa libertad se traduce en derechos subjetivos que se afirman y dirigen a todos los sectores de la actividad económica, el financiero y bancario incluido.

El art. 7, ley 18.061, debía, pues, armonizar con este texto constitucional y, en consecuencia, reconocer un derecho asegurado por una norma de jerarquía más alta. Es, en definitiva, lo que hizo, según se desprende de su propia letra.

Aquí es necesario detenerse pues estamos en la raíz misma del principio sobre el que se basa el sistema instituido por la ley 18.061. Que ésta, en concordancia con la Constitución, haya reconocido un derecho subjetivo a desarrollar actividad bancaria y financiera significa que el Estado no ha reservado para sí, con exclusión de cualquiera otra persona, el ejercicio de esa actividad. Ella forma parte de ese ámbito donde la Constitución ha querido que se ejerciera la libre iniciativa de las personas privadas.

Y una orientación distinta de la ley 18.061 en este aspecto habría resultado de muy dudosa constitucionalidad. En efecto, nos parece que la reserva a favor del Estado, no prevista en la Constitución, de una determinada actividad económica contradice el principio del art. 14 (9).

b) El derecho de desarrollar actividad financiera como derecho de ejercicio sujeto a autorización

Tenemos, pues, por firme que el art. 7 reconoce un derecho subjetivo a iniciar actividades financieras. Pero la misma norma establece que esa iniciación no podrá hacerse “sin previa autorización del Banco Central”.

Si se examina detenidamente la estructura de la norma del art. 7 no puede dejar de advertirse que al lado del reconocimientos del derecho al que nos hemos referido, a todo titular del mismo se impone el deber de no ejercerlo (prohibición). El cumplimiento de este deber puede ser eximido sólo por el Banco Central (autorización). Es obvio, entonces, que quien ejerza el derecho sin autorización, incumple el deber y comete, por esto mismo, un acto antijurídico (10). El reconocimiento del derecho es tan fuerte como la institución del deber de no ejercerlo. El derecho a desarrollar actividad financiera es, así, un derecho de ejercicio condicionado al otorgamiento de una autorización administrativa. Es un derecho en estado “latente”; perfecto, pero no actual pues precisa de la autorización para poder desplegar todas las facultades y efectos que le corresponden (11).

11. El deber de no ejercer, como ya se dijo, incide no sobre el derecho —lo que ser a contradictorio— sino sobre su ejercicio. De este deber puede ser eximido quien obtenga a su favor la “previa autorización del Banco Central”.

El recurso técnico empleado por la ley 18.061 en el aspecto que estudiamos es conocido en doctrina como “prohibición bajo reserva de autorización”(12) y su finalidad es “colocar todas las operaciones bajo el ojo escrutador de la autoridad administrativa”(13). El Estado consigue así una posición de control y, en definitiva, de gobierno sobre un sector del ámbito reservado a la libre iniciativa de los particulares.

La técnica de la prohibición bajo reserva de autorización no parece ofrecer reparos en si misma desde un punto de vista constitucional lo cual no quiere decir —como es obvio—, que el ejercicio de la técnica no puede resultar arbitrario. Pero la procedencia constitucional de la técnica a que nos referimos parece salvada si se admite, como de antiguo lo hizo la Suprema Corte (14) el carácter relativo de los derechos a ejercer el comercio e industria lícita (art. 14, Const. Nac.), lo cual autoriza el dictado de normas que condicionen el ejercicio de esos derechos al previo cumplimiento de requisitos justificados y razonables.

c) El derecho de desarrollar actividad financiera como derecho limitado

12. Pero la caracterización que hemos hecho del derecho a la actividad financiera como derecho de ejercicio condicionado a autorización no expresa todas las características de aquél.

La ley 18.061 establece una serie de deberes a cargo de las personas que gozan de un derecho de actividad financiera de ejercicio autorizado. Esos deberes se refieren:

1) A la misma constitución de la persona titular del derecho. Así, “deberían informar sobre cualquier negociación de acciones capaz de alterar la estructura de los respectivos grupos de accionistas… (art. 10)” y podrán perder la autorización cuando “se hayan producido cambios fundamentales en la nacionalidad u otras condiciones básicas que se tuvieron en cuenta para otorgarla”.

2) A su situación patrimonial y al modo de llevar su contabilidad. En este sentido “las entidades se ajustarán a las normas que se dicten sobre… d) inmobilización de activos…, e) proporciones a mantener entre… los créditos y el capital y reservas de las entidades otorgantes; las distintas clases de depósitos y los préstamos a mediano y largo plazo; el capital y reservas y las distintas clases de activos; el capital y reservas y los depósitos y obligaciones” (art. 25). Las entidades “mantendrán las reservas de efectivo que se establezcan con relación a los depósitos y a otras obligaciones” (art. 26). “La contabilidad de las entidades se ajustará a las normas que dicte el Banco Central” (art. 30).

3) Al ejercicio de la misma actividad financiera. “Las entidades —dice el art. 25— se ajustarán a las normas que se dicten sobre… a) límites a la expansión del crédito… b) otorgamiento de fianzas, avales… c) plazos, tasas de intereses y comisiones de sus operaciones…” y “…no podrán revelar las operaciones que realicen…” (art. 33).

13. En correlación a estos deberes que sumariamente hemos reseñado, la ley 18.061 pone en cabeza del Banco Central una serie de facultades. Ante todo, debe señalarse la capacidad normativa que la ley le acuerda en forma genérica (“…el Banco Central dictará las normas reglamentarias que sean necesarias para el cumplimiento de esta ley” (art. 50) o específicas, para dar contenido preciso a ciertos deberes (“Las entidades se ajustarán a las normas que se dicten sobre: a] límites a la expansión del crédito…”, art. 25).

Además de estas potestas normandi, la ley confiere al Banco Central la facultad de fiscalización y contralor, según la propia terminología legal (art. 31). Ello para asegurar el cumplimiento de los deberes a cargo de los titulares de derechos a desarrollar actividad financiera.

Por último, para satisfacer la necesidad de hacer efectivo el cumplimiento de los deberes que la ley o sus normas impongan a las entidades, el Banco Central es titular de facultades punitorias mediante cuyo ejercicio puede sancionar “las infracciones a la presente ley y a sus normas reglamentarias…” (art. 35).

14. Esta descripción de deberes y facultades que hemos efectuado en los dos parágrafos anteriores, tienen por finalidad poner en evidencia que el derecho de desarrollar actividad bancaria está fuertemente limitado por la ley y su ejercicio sometido a una permanente vigilancia. Y no sólo eso, pues el ejercicio de actividad bancaria implica también para su titular una serie de consecuencias patrimoniales cuya inobservancia puede llegar a originar la pérdida del derecho mismo.

También es claro, a nuestro juicio, que esa limitación no la declara la ley de una vez y para siempre sino que, indicando las materias donde el derecho puede sufrir limitaciones, entrega a la Administración (Banco Central) la determinación precisa de éstas. Sirva, a este respecto, de ejemplo el art. 25. En él se faculta al Banco Central a dictar normas que determinen el límite de expansión global del crédito. La ley, en el ejemplo que traemos a colación, señala el campo de limitación pero no el límite mismo.

15. Ni la limitación del derecho de desarrollar actividad financiera ni la técnica empleada para limitarlo merecen reparos de orden constitucional. El derecho subjetivo público de ejercer industria lícita y de comerciar; dentro del cual ha de incluirse el derecho a desarrollar actividad financiera, no es absoluto y su relatividad permite, a juicio de la Suprema Corte y de la doctrina unánime la imposición de limitaciones justificadas y razonables por razones de interés general (15).

Por lo demás, la técnica de delegar en un órgano de la Administración (el Banco Central) la facultad de establecer el preciso alcance de las limitaciones tampoco parece reprochable. Que después se haga uso de esa facultad para sancionar restricciones arbitrarias es otra cosa. Pero en este caso el remedio deberá orientarse a hacer caer la disposición arbitraria y no la facultad en virtud de la cual se dictó que no parece ilegal, según el estado de la doctrina (16).

16. A esta altura estamos en condiciones de sintetizar lo que llevamos dicho. La ley 18.061 reconoce un derecho subjetivo público al desarrollo de actividad financiera cuyo legítimo ejercicio se limita y subordina a autorización previa.

• d) Comparación entre el actual régimen y los anteriores (Decreto ley 13.127/57 y decretos leyes 11.544/46, 11.962/46 y 14.957/66).

17. El principio instituido por el decreto ley 13.127/57 que reguló la actividad bancaria hasta la sanción de la ley 18.061 no fue distinto en los aspectos que arriba hemos señalado. Sin embargo, presentaba una diferencia esencial que más adelante examinaremos.

Por ahora interesa señalar que aquel cuerpo legal también reconoció el derecho subjetivo de desarrollar actividad financiera y sometió su legítimo ejercicio a autorización previa del Banco Central (art. 2) (17). Del mismo modo, una vez autorizado el ejercicio, el derecho quedaba sujeto a restricciones que el decreto ley autorizaba a precisar al Banco Central por vía de reglamentación. Así, esa institución podía “dictar normas sobre las proporciones que deberán alcanzar los créditos con relación a la responsabilidad y situación de los solicitantes y el capital y reservas de los bancos otorgantes…” (art. 17, inc. a); “establecer normas generales para otorgar fianzas y contraer compromisos…” (art. cit, inc. b); fijar la proporción máxima que sobre los distintos tipos de depósitos pueden alcanzar los préstamos a mediano y largo plazo (art. cit., inc. c); fijar límites a la expansión del crédito (art. cit, inc. d).” El ejercicio de este derecho sujeto a autorización y limitaciones determinaba, a su vez, deberes referentes al patrimonio de su titular: obligación de reserva legal (art. 23), de efectivos mínimos (art. 12), de relación entre capital y reservas y los depósitos recibidos (art. 9). Y, tal cual como en la ley 18.061, el Banco Central era investido de facultades normativas (art. 36), de inspección e información (arts. 25, 28 y 29) y punitorias (art. 32). En síntesis: un régimen parecido, sino idéntico en razón de la diferencia que en seguida examinaremos.

18. Desde 1957, con el decreto ley 13.157 y la ley 18.061, nuestra legislación puede incluirse junto a aquellas que conservan la actividad bancaria y financiera dentro del ámbito de libre iniciativa privada aunque someta su desarrollo a autorización previa, a limitación y a control asumiendo para ello el Banco Central facultades normativas, de vigilancia y de sanción.

El sistema de la ley 13.571, vigente entre 1949 y 1957, fue sustancialmente distinto. Según su art. 1 “la recepción de depósitos de… sólo podrá hacerse por cuenta del Banco Central… (para ello)… se confiere a los bancos mandato legal para actuar como agentes directos del Banco Central, con las responsabilidades y deberes de ese carácter.” Huelga la interpretación frente a una afirmación tan clara. Aunque la recepción de depósitos no agota la noción de actividad bancaria es evidente que, al menos respecto de aquéllos, los bancos privados e incluso los provinciales, oficiales o mixtos, no actuaban sobre materia propia sino ajena, sobre actividad que se reservaba el Estado federal. Actuaban por delegación y en interés ajeno. Los reproches constitucionales parecen múltiples aún a la luz de la Constitución de 1949. Como quiera que sea, con aquella legislación nuestro país podía agruparse junto a los que hemos indicado bajo la letra a) del § 4.

• e) El derecho de actividad financiera como derecho de ejercicio orientado o dirigido.

19. Pero con lo dicho hasta aquí no está agotado el análisis del principio sobre el cual la ley 18.061 organiza el sistema financiero argentino. Falta un aspecto esencial que, a nuestro juicio, marca una diferencia decisiva con el régimen del decreto ley 13.127|57.

La ley 18.061 dice en su art. 1:

“Esta ley tiene como finalidad regular el funcionamiento de las entidades -financieras comprendidas en sus disposiciones, de acuerdo con los siguientes objetivos fundamentales:

“a) Organización integral y desarrollo del mercado financiero, para contribuir al crecimiento autosostenido de las distintas regiones del país;

“b) Consolidación y eficiencia de las entidades financieras consideradas nacionales a los efectos de esta ley; adecuación de sus formas operativas a las necesidades del mercado, y fluidez entre los distintos sectores que lo integran.

“c) Captación óptima del ahorro público por las entidades financieras autorizadas, para atender adecuadamente las necesidades crediticias de la producción, distribución, consumo y exportación cíe bienes y servicios;

“d) Promoción ordenada de las entidades financieras regionales o locales del interior del país y fomento de las fusiones a efecto de lograr por esa vía el máximo beneficio para la comunidad.”

¿Cuál es el sentido de este art. 1, en apariencia más declarativo que normativo? Pensamos que el art. 1 tiene tres sentidos diferentes, todos ellos perfectamente compatibles y congruentes entre si.

1) Ante todo, nos parece que el legislador ha querido dejar expresamente establecido cuáles han sido las necesidades sociales que ha querido satisfacer con las normas contenidas en la ley 18.061. Estas necesidades se convierten, así, en fines de todas las normas de la ley a cuya satisfacción y realización están orientadas.

2) Poniendo en evidencia el fin de todo el sistema, el legislador ha querido que la institución a la que le entregaba (el Banco Central) la reglamentación de la ley, adecuara las normas que dictara, sin que le cupiera duda de los mismos, a los fines que persiguen las disposiciones de aquélla. Y aunque esto no precisó ser dicho, la ley lo afirma expresamente (“con ajuste a los objetivos fijados en el art. 1, el Banco Central dictará las normas reglamentarias…” (art. 50).

3) En tercer lugar, el legislador ha facilitado la interpretación de todas las normas. Al buscar el sentido de cada disposición de la ley se deberá tener presente cuál es el fin que intenta alcanzar.

4) Por último —y esto nos parece de una importancia decisiva—, con su art. 1, la ley ha querido que el funcionamiento mismo de las entidades financieras tienda a la satisfacción de las finalidades allí determinadas. Los objetivos o fines indicados en el artículo 1 no se alcanzan con el simple dictado de la ley. Se alcanzarán por y a través el mismo funcionamiento de las entidades financieras. Que esto sea así lo demuestra el hecho de que las normas se sancionan para organizar las conductas de sus destinatarios y alcanzar, gracias a las conductas organizadas conforme a lo preceptuado, determinadas finalidades.

20. Si es cierto que el legislador, en el art. 1, ha querido que los fines de la ley se cumplan mediante las conductas que observen las entidades, tendremos que el derecho a desarrollar actividad financiera, el cual ya se nos había descubierto como sujeto a autorización y limitado, es también de ejercicio orientado o dirigido. El titular del derecho no puede ejercerlo en la dirección que le plazca sino en aquélla que indica la ley, pues ésta quiere que ese ejercicio se oriente en un sentido apto para alcanzar los fines que establece.

¿En qué consiste la orientación del ejercicio de un derecho, precisamente de un derecho subjetivo público como es el desarrollar actividad financiera? El derecho subjetivo es un poder (18) sobre cierto sector de la realidad que el ordenamiento jurídico reconoce. Pero si se me obliga a usar de un poder de forma, idónea para obtener determinados efectos y no se me permite ejercerlo en cualquier otra susceptible de provocar efectos diferentes a los anteriores —y esto es “orientación” del poder— se ha limitado mi poder; es “menos” poder, pues antes podía aplicarlo a obtener efectos más numerosos y irás variados pero ordenándoseme que consiga unos muy precisos y sólo esos pierdo “el poder” de conseguir los demás. La orientación coactiva de un derecho subjetivo es una limitación de ese derecho.

• f) Validez constitucional de la imposición de orientación al ejercicio del derecho

21. De inmediato, se plantea el problema de la validez constitucional de esta orientación coactiva. ¿Puede la ley, sin enfrentarse con el art. 14 de la Constitución establecer en qué sentido se deberán ejercer los derechos garantizados por este último precepto? Y esta cuestión lleva a otra que tal vez muestre mejor que la anterior la real trascendencia del problema. ¿Es admisible, con arreglo a la Constitución, que el Banco Central dicte normas reglamentarias con objeto de que las entidades desarrollen su actividad para satisfacer los fines previstos en la ley?

A nuestro juicio, estamos ahora en el núcleo del principio que instituye la ley 18.061 para organizar el sistema financiero argentino y con las interrogantes que planteamos hemos puesto a luz su problema más decisivo, el de su validez última.

Nos parece que es inútil querer resolver ese problema sin analizar previamente algunos conceptos.

Es admitido por la jurisprudencia y por la doctrina que el legislador tiene facultades para reglamentar, restringir y limitar la libertad individual y los derechos que la Constitución acuerda o reconoce (19). Las limitaciones deben fundarse en el interés general y ser justificadas y razonables (20).

No interesa aquí descender a la discusión de si corresponde llamar a esta potestad legislativa “poder de policía” (21) o si en realidad se trata, simplemente, del “poder del Estado aplicado a todas las materias necesarias” sin que le corresponda un nombre especial ni una categoría diferenciada (22). Como quiera que sea, está fuera de discusión tanto la capacidad legislativa para limitar el ejercicio de los derechos reconocidos por la Constitución como la naturaleza relativa y no absoluta de los mismos.

Pero esto ya indica que el concepto necesitado de análisis es el de limitación del derecho subjetiva pues estamos averiguando con qué extensión puede ser usada la atribución legislativa de reglamentación de los derechos.

Derecho subjetivo es una situación de poder sobre determinada realidad social. Esa situación de poder o ese poder consiste en un complejo o haz de facultades. Estas facultades pueden aumentar o disminuir sin que esos cambios provoquen la alteración del derecho mismo. Piénsese en Ticio que arrienda su fundo. Su derecho de propiedad no varía. Él es el propietario pero de su derecho se han segregado las facultades de uso y goce.

El derecho se pierde o se destruye cuando se pierde o se destruye la facultad última o esencial a cuya existencia está subordinada la propia existencia del derecho. Si Ticio vende el fundo pierde el poder de disposición sobre la cosa y con él su mismo derecho.

Todo esto demuestra que el derecho mismo es una unidad abstracta que permanece invariable en su significado jurídico pudiendo, en cambio, modificarse o segregarse las facultades que comprende. Ello, mientras subsista la facultad esencial.

Si lo cambiante del derecho son sus facultades no hay inconveniente en admitir que toda limitación se dirige sobre las facultades y que ella no es otra cosa sino una restricción de las mismas impuesta por voluntad del titular (restricción negocial; por ejemplo, donación de usufructo) o de la ley.

La restricción puede consistir en: a) la separación de una o varias facultades del haz; b) el enervamiento o suspensión; c) la disminución. Estas restricciones pueden ser más o menos extensas pero su límite lo encuentran en la restricción total de la facultad última o decisiva del derecho. Si la restricción afecta a esa facultad de manera tal que su ejercicio quede completamente impedido ya no se está en presencia de una limitación sino de la extinción de aquella facultad a la cual debe el derecho su subsistencia o su pertenencia a determinado titular. Entonces, sin exceso de lenguaje, puede decirse que el mismo derecho está “afectado” o “suprimido” (23) y, aún más exactamente, extinguido.

Esta extinción puede ser absoluta, es decir, con referencia a toda persona, o relativa, cuando se extingue para su titular. Es lo que sucede en las trasferencias de derechos.

22. Con las consideraciones que dejamos hechas nos parece que la imposición coactiva de una orientación al ejercicio de las facultades de un derecho es una limitación de esas facultades. En este tipo de limitaciones (por orientación) la restricción recae sobre la facultad esencial, la de disposición del derecho. Esta facultad contiene el máximo señorío sobre la realidad a la que se refiere el derecho y de la cual, como de “facultad madre” dependen las otras. Es la facultad que regula y mueve las restantes, la que les indica el tiempo, el modo y el sentido del movimiento.

Imponer una orientación a la facultad de disposición nos parece, decimos, una limitación de esa facultad. Pero esa imposición no comprime la facultad al punto de aniquilarla sino que le acota su ámbito de acción. El titular del derecho conserva “una posición de poder”, como ya adelantamos más arriba, pero menor porque no puede hacer lo que conspire contra la orientación indicada; pero siempre puede y mientras pueda el derecho no está extinguido.

23. Estas consideraciones echan luz sobre el problema bajo examen. Porque, en efecto, al establecer el art. 1, ley 18.061, cuáles serán los “objetivos” (rectius: finalidades) que deberán satisfacer en su funcionamiento las entidades ha impuesto orientación a las facultades del derecho de desarrollar actividad financiera y, dicho con más rigor técnico, ha limitado —al darle sentido— la facultad esencial de ese derecho. Pero sí de limitación y no de supresión se trata, bajo este aspecto la ley 18.061 no puede ser alcanzada por ningún reproche constitucional ya que es potestad legislativa, según se vio, la limitación, de los derechos reconocidos por la Constitución.

Todavía, a fin de agotar el estudio de la validez constitucional de esta limitación, sería necesario examinar si ella no es arbitraria y si su imposición obedece a motivos de interés general. Y no parece

que bajo este aspecto la limitación impuesta pueda ofrecer reparos.

24. La Suprema Corte de la Nación se ha pronunciado sobre la validez constitucional de lo que, a nuestro juicio, constituyó un caso extremo de orientación del ejercicio del derecho de comercio e industria. In re “Cine Callao” la Corte declaró que no era violatoria de los derechos y libertades de la Constitución la obligación de incluir “espectáculos artísticos vivos de variedades en los programas de las salas cinematográficas de todo el territorio de la Nación” (art. 1, ley 14.226) (24).

Y decimos que se trata de una caso de orientación porque, en definitiva, lo que hacía el art. 1, ley 14.226, era imponer una dirección coactiva al derecho de comerciar. El empresario de salas cinematográficas (titular del derecho) quedaba obligado a contratar con determinada categoría de personas. Y caso límite nos parece porque la dirección impuesta al ejercicio del derecho de comerciar se resolvía en una obligación de contratar con determinados terceros.

El fallo de la Corte abordó problemas que no precisaban ser tratados para fundar el pronunciamiento. Ello hace que los verdaderos fundamentos de la decisión no queden suficientemente de relieve. Sin embargo, son nítidos. La Corte sostuvo que obligaciones como aquellas cuya validez se discutía “no contrarían, por vía de principio, ninguna garantía o derecho constitucional…” (consid. 15) y “su constitucionalidad estaría condicionada, por una parte, a la circunstancia de que los derechos afectados fueran respetados en su sustancia y, por la otra. . . que no aparezcan infundados o arbitrarios, sino razonables…”.

Nos parece que esto confirma la tesis que hemos defendido en números anteriores. La orientación del ejercicio de un derecho es una limitación del mismo (en el caso fallado por el tribunal la orientación llegaba a la imposición de una obligación) y ella es constitucional en tanto quede a salvo la facultad última del derecho (sustancia del mismo en el lenguaje de la Corte) y no resulte arbitraria (25).

• g) La potestad reglamentaria del Banco Central

25. En este estudio sobre el principio sancionado por la ley 18.061 para organizar el sistema financiero argentino nos hemos detenido en lo que se podría llamar el aspecto pasivo del mismo, esto es, sobre el derecho a desarrollar actividad financiera y sus distintas limitaciones. El haber elegido este aspecto y no otro obedece a la circunstancia de habernos parecido ése el capítulo que podía presentar más problemas de orden constitucional y, por tanto, necesitado de respuestas más apremiantes.

Pero su descripción y análisis no agota el principio que estudiamos. Es sólo lo que damos en llamar el aspecto pasivo aunque a manera de espejo pueda proporcionar una imagen completa del mismo principio. En efecto, en el régimen de la ley 18.061 las limitaciones del derecho a desarrollar actividad bancaria se corresponden pari passu con la atribución de facultades a favor de la Administración; más concretamente del Banco Central. Tanto es así que sería más correcto decir que esas limitaciones son la forzosa consecuencia de las facultades que posee la Administración. De manera que se da una relación de causa a efecto: las limitaciones se instituyen (efecto) porque se inviste al Banco Central de determinadas potestades (causa). Sobre el “para qué” (finalidad) se sancionan unas y otras ya hemos dicho algo y sobre ello volveremos en extenso mas adelante.

Este complejo de potestades puesto en cabeza del Banco Central hace que éste goce, frente a todas las organizaciones bancarias, incluso ante las oficiales nacionales o provinciales, de una especial situación de preeminencia. Vamos, ahora, al análisis de esas potestades.

26. En primer lugar debe hacerse referencia a la facultad de reglamentar la ley. En efecto, el art. 50 dice que “con ajuste a los objetivos fijados en el art. 1, el Banco Central dictará las normas reglamentarias que sean necesarias para las entidades comprendidas en ella”.

Tal vez sea ésta la potestad más importante confiada al Banco Central. Porque, en efecto, el sentido amplio que tiene el art. 50 permite sostener que “las normas reglamentarias que sean necesarias para el cumplimiento de esta ley” pueden ser de dos tipos, a saber, aquéllas que la doctrina denomina “de ejecución” o las que se denominan “de delegación” o “de integración” (26). Normas reglamentarias “de ejecución” serían las que el Banco Central dictara para establecer qué procedimientos adoptará el propio Banco o sus funcionarios en lo que respecta al cumplimiento y ejecución de la ley. Así, por ejemplo, las normas que indicaran cómo, cuándo y qué funcionarios procederán al análisis de la contabilidad de las instituciones bancarias (27).

En cambio, normas reglamentarias “de delegación o integración” serían aquellas que el Banco Central dictara para integrar o completar las normas de la propia ley 18.061. Esta indica expresamente algunos supuestos en que el Banco Central deberá completar sus propios preceptos; así el art. 25 entrega a la reglamentación la determinación de, los límites sobre expansión del crédito (inc. a), el art. 27 la fijación del capital mínimo, el art. 28la proporción de utilidades por debajo del 20 % de las mismas para el fondo de reserva, el art. 26 la reserva de efectivo con relación a los depósitos y otras obligaciones, etc.

Pero que otros artículos de la ley no indiquen expresamente que a su respecto puede ser dictada una reglamentación ‘”delegada o de integración” no significa, a nuestro juicio, que el Banco Central carezca de facultades para ello. La potestad de reglamentar aun los preceptos de la ley 18.061 que expresamente no prevén la posibilidad de que sus normas se completen por vía reglamentaria se deriva de los términos amplios del art. 50. Con esta disposición la ley ha querido evitar que alguna de sus normas quede sin aplicación o que ésta sea contraria a los objetivos señalados en el art. 1 por ausencia de las especificaciones necesarias para que aquellas normas tengan plena eficacia o aplicación adecuada a la satisfacción de los “objetivos” de la ley.

27. Decíamos que tal vez sea la facultad reglamentaria la más importante de todas las que se confían al Banco Central. Conviene subrayar que este aspecto de la potestad reglamentaria, es decir, el de producir “reglamentos delegados o de integración” es más sobresaliente y fuerte que cualquier otro. Se trata de completar o integrar todas las normas de la ley con las normas emanadas del Banco Central. Estamos, en definitiva, frente a una atribución legal de potestades normativas materiales, pues no puede caber duda que las reglamentaciones del Banco Central contendrán normas aunque ellas no serán formalmente ley.

¿Puede justificarse constitucionalmente esta atribución? La jurisprudencia de nuestra Suprema Corte ha reconocido una “distinción fundamental entre la delegación de poder para hacer la ley y la de conferir cierta autoridad al Poder Ejecutivo o a un cuerpo administrativo a fin de reglar los pormenores y detalles necesarios para la ejecución de aquélla” (28). Delegación existe “cuando una autoridad investida de un poder determinado hace pasar el ejercicio de ese poder a otra autoridad o persona descargándolo sobre ella” (29). Ello no es admitido, en tanto que el reglar los pormenores y detalles necesarios lo es “aun en aquellos países en que como los Estados Unidos de América, el, poder reglamentario del Poder Ejecutivo se halla fuera de la Constitución”, pues negar al Poder Legislativo “el derecho de delegar el poder para determinar algún hecho o estado de cosas de los cuales depende la fuerza de sus sanciones sería parar la máquina del Gobierno y producir confusión sino parálisis en el campo de las necesidades públicas (30).

A la luz de esta jurisprudencia se puede afirmar que la delegación se verifica toda vez que a un órgano no facultado por la Constitución se le confiere la potestad de dictar normas primarias en tanto que no exista esa delegación cuando la potestad conferida se refiere sólo a la posibilidad de dictar normas secundarias. Por norma primaria se entiende aquella cuyo contenido no está parcialmente predeterminado por otra; lo cual ocurre en la norma secundaria (31). Y así se comprende que la ley 18.061 ha querido entregar al Banco Central la potestad de dictar normas secundadas cuyo contenido en alguna medida está predeterminado por la propia ley 18.061. La atribución de potestad normativa complementaria, en consecuencia, no es reprochable desde un punto de vista constitucional.

Lo cual no quiere decir, claro está, que toda reglamentación del Banco Central sea válida. Lo será si completa o integra un precepto de la ley, es decir, si el contenido de la norma reglamentaria ha sido de algún modo prefijado por la norma legal.

• h) La potestad reglamentaria como poder de orientación y dirección de la actividad financiera

28. “Con ajuste a los objetivos fijados en el art. 1 el Banco Central dictará las normas reglamentarias …” dice el art. 50. lo cual era obvio aunque el legislador prefirió dejarlo escrito. Si las normas de la propia ley tienen por propósito satisfacer las finalidades puntualizadas en el art. 1, es forzoso  que las normas dictadas por el Banco Central para completar o integrar las legales concurran a cumplir los mismos objetivos, una diversidad de finalidad sería inadmisible y, de concurrir, serviría para provocar la invalidez del reglamento.

Pero que el Banco Central deba adecuar sus normas reglamentarias a los objetivos del art. 1 si nada agrega desde un punto de vista técnico jurídico pone, en cambio de relieve un hecho de la mayor trascendencia para la comprensión cabal del principio sancionado por la ley 18.061. En efecto, esta disposición descubre un aspecto decisivo de la extensión de la potestad reglamentaria que la ley confiere al Banco Central.

Como en virtud de dicha potestad toca al Banco Central completar con sus propias normas las de la ley serán aquéllas las que precisarán cómo se deberá desarrollar la actividad financiera para satisfacer los objetivos del art. 1. Esta precisión que implica el ejercicio de la potestad reglamentaria puede operar en un doble sentido. Puede haber precisión negativa, como cuando se fijan límites a la expansión del crédito y precisión positiva. Y ella existirá siempre que el Banco Central reglamente cómo desarrollar actividad financiera. En otras palabras, la reglamentación puede recaer tanto sobre lo que no deberán hacer las instituciones (prestar por encima de cierto límite, por ejemplo) como sobre lo que deberán. A esto último llamamos precisión positiva. Ambas precisiones —que no son otra cosa que integraciones reglamentarias de normas legales— “serán impuestas para y en beneficio de los objetivos señalados por el art. 1.

Por aquí se comprende la importancia del art. 1 y del mismo art. 50. Si aquél no hubiera sido sancionado, sería difícil admitir la validez de precisiones positivas de las normas legales por vía reglamentaria. El Banco Central podría reglamentar qué no pueden hacer las instituciones financieras pero, ¿donde se derivaría la necesidad de completar los preceptos legales para precisar lo que deben hacer?

29. Concebida de este modo, la facultad reglamentaria del Banco Central significa un poder de orientación y dirección de la actividad financiera. Ese poder tiene por finalidad conseguir la permanente adecuación de dicha actividad a los fines enunciados por la ley. Nos parece que la atribución de un poder con tales características fue desconocido bajo el régimen anterior y constituye el aspecto tal vez más sobresaliente de la reforma por encima de otros que puedan despertar mayor atención de la opinión pública (nominación de acciones, criterios para la determinación de la nacionalidad, etc.) y a los que nos referiremos en estudios posteriores.

Durante la vigencia del decreto ley 13.127|57, si bien el Banco Central poseyó facultades reglamentarias careció de ese poder de dirección y orientación que ahora tipifica a aquéllos, según nuestro criterio. Por lo menos, ese poder no fue tan extenso, porque al faltar una disposición similar a la del actual art. 1 la facultad reglamentaria sólo podía ejercerse en sentido negativo, esto es, precisando los preceptos que prohibían o limitaban ciertas actividades. La reglamentación estaba orientada a establecer un no hacer más que un hacer, y se hacía innecesario reglamentar otras normas que por sí solas eran eficaces o que no requerían ser aplicadas de modo tal que satisficieran fines determinados.

• i) La asignación de fines a la actividad financiera

30. En definitiva, este poder atribuido al Banco Central o, lo que es lo mismo, al Estado, es la consecuencia más saliente de la asignación de fines a la actividad financiera. El decreto ley 13.127J57 no expresaba ninguno, a diferencia del categórico art. 1, ley 18.061. Y entonces el intérprete debía investigar la intención no declarada del legislador para concluir que, a lo sumo, aquella regulación procuraba resguardar el ahorro público y de allí las disposiciones sobre liquidez y solvencia, evitar una excesiva expansión del crédito con efectos inflacionarios para lo cual se permitía ,al Banco Central la determinación de limites y asegurar el principio de libre competencia de allí la facultad para autorizar o no el funcionamiento de nuevos bancos. Pero sólo eso. En suma, una legislación preventiva con la cual se evitaran las posibles consecuencias perjudiciales de la actividad bancaria. Esta y, con mayor razón, la financiera no bancaria, no tenía otro fin que la satisfacción de los derechos individuales de los que ejercían esas actividades.

La ley 18.061 cambia profundamente el principio a base del cual se regula la actividad financiera al establecer fines supraindividuales para toda esa actividad. Ya no se trata de permitir el ejercicio de ésta, y, a lo sumo, de prevenir y sancionar sus consecuencias dañosas, sino de imprimirle un sentido positivo y expreso. Y de aquí, como antes puntualizamos, el poder de dirección atribuido en la misma letra de la ley al Banco Central, pues “… deberá velar por el cumplimiento de los objetivos y demás disposiciones de esta ley (art. 2)… con ajuste (a los cuales) dictará las normas reglamentarias” (art. 50).

•  j) Otras potestades del Banco Central

31. A más de la que dejamos analizada, el Banco Central goza de otras potestades. A nuestro juicio son las siguientes: 1) de mando o imperativa; 2) de control y vigilancia, y 3) sancionadora. En ese orden las iremos examinando.

1) El Banco Central “tendrá a su cargo la aplicación de esta ley…” (art. 2). De allí se deriva la facultad de mando en cuya virtud el Banco Central puede impartir órdenes de cumplimiento obligatorio para las entidades financieras. Por medio de esta potestad el Banco Central hace prevalecer su propia voluntad sobre la de los administrados y, con ello, impone coactivamente los intereses públicos sobre los intereses particulares o bien provee a la coordinación de éstos en función del mismo interés general. Pero no hay que olvidar que esta potestad es, ante todo, poder jurídico y, en tanto tal, está fundada en el derecho objetivo y sujeta a los límites que le impone ese derecho.

De aquí resulta que el acto, en ejercicio del poder de mando, con el cual el Banco Central impone su voluntad sobre la de los administrados debe ser la realización o actuación concreta de una previsión abstracta de las normas (la ley y sus reglamentaciones) pues en caso contrario el tal acto carecería de base jurídica y se resolvería en un acto de fuerza, lo cual es inadmisible dentro de nuestro ordenamiento constitucional.

Esta facultad se vincula estrechamente al problema ya apuntado de orientación o dirección de la actividad financiera y, a su luz, debe ponderarse la verdadera trascendencia de esta facultad. Por su ejercicio, el Banco Central podrá imponer concreta y actualmente las previsiones de orientación contenidas en la ley y en las reglamentaciones.

2) Obligada consecuencia de la potestad analizada previamente es la de “vigilancia” o “control” a las que la ley expresamente se refiere. El Banco Central —dice el art. 31— ejercerá la fiscalización de las entidades comprendidas en esta ley…”. Esta facultad puede ser ejercida preventivamente, es decir, antes de la realización del acto o del desarrollo de actividad o contemporáneamente a la misma. Ejemplo de ejercicio preventivo es la autorización para desarrollar actividad financiera (art. 7) u operar en moneda extranjera (art. 17, inc. k y art. 18, inc. h).

32. La ley establece en su art. 31, como una consecuencia del poder de vigilancia que “las entidades deberán dar acceso a su contabilidad, libros, correspondencia, documentos y papeles, a los funcionarios que el Banco Central designe para su fiscalización u obtención de informaciones”. Tiene razón la Exposición de Motivos cuando dice que “este artículo repite, en lo sustancial, las disposiciones vigentes cuyo origen se remonta a la primera ley de Bancos”. Lo que no parece, a pesar de su origen, es que este texto tenga fundamento constitucional. La Constitución acuerda el derecho a la inviolabilidad de la correspondencia y de los papeles privados (art. 14). Cómo justificar entonces la disposición del art. 31, ley 18.061, que no establece una limitación —como sí, por ejemplo se circunscribiera a establecer que los libros exhibidos a los funcionarios del Banco Central— sino que borra literalmente con ese derecho. ¿Cuál es el documento, papel, carta, comunicación, cable o mensaje en poder de la institución financiera que pueda escapar al poder de vigilancia para dejar a salvo, aunque sea en su expresión más reducida, el principio de la inviolabilidad de las correspondencia? El poder de vigilancia no puede destruir ese derecho.

33. 3) El art. 35, ley 18.061, atribuye al Presidente del Banco Central potestades sancionadoras. Es la potestad de aplicar sanciones por infracciones a la ley o a las reglamentaciones por parte de las entidades financieras. Esta facultad es como un complemento necesario de las anteriores. Su válido ejercicio requiere la existencia y comprobación de la infracción en proceso donde el infractor haya tenido posibilidad de libre defensa (32). Todos estos extremos los contempla la ley.

•  k) Síntesis

34. A esta altura de nuestro estudio sobre el principio en base al cual la ley organiza el sistema financiero estamos en condiciones de sintetizar lo que venimos exponiendo.

En consecuencia, tenemos que:

1) La ley 18.061 establece los fines que debe satisfacer la actividad financiera.

2) Ello significa que dicha actividad estará orientada al cumplimiento de los objetivos señalados por el art. 1 de la ley.

3) Como consecuencia de ello, se atribuye al Banco Central una potestad jurídica sobre todos los sujetos que ejerzan actividad financiera.

4) Esa potestad jurídica consiste en las siguientes facultades: de reglamentación; de mando; de control y vigilancia; sancionadora.

5) Como reflejo de la posición de preeminencia que se acuerda al Estado (Banco Central) y, ante todo, por la determinación de fines que deberá satisfacer la actividad financiera, la ley limita el derecho subjetivo al ejercicio de actividad financiera. La limitación sobresaliente de ese derecho consiste en su ejercicio orientado a la satisfacción de las finalidades legales.

IV.—El sistema normativo

35. Sobre este principio la ley organiza el sistema jurídico que regula la actividad financiera. El sistema está formado por la misma ley 18.061, la carta orgánica del Banco Central y las reglamentaciones que dicte esa institución. Las facultades del Banco otorgadas por aquellos cuerpos legales se expresarán en los actos administrativos más diferentes según sea la facultad que se ejerza.

Esta descripción de las normas que en su conjunto componen el sistema no sería completa sin hacer referencia a las “directivas” a las que se refiere la ley 18.061. El art. 2 dice que el Banco Central velará por el cumplimiento de los objetivos y demás disposiciones de la ley “de acuerdo con las directivas del Gobierno Nacional, en materia de política económico-financiera”. ¿Cuál es la naturaleza de esas directivas? ¿Integran el sistema jurídico de la actividad financiera?

En punto a la naturaleza jurídica pensamos que son actos internos de la Administración cuyo destinatario, en el caso que nos ocupa, es el propio Banco Central pero para quien no constituye presupuesto de existencia inexcusable para el dictado de las reglamentaciones. Tampoco pueden invadir la materia o ámbito de éstas intentando reemplazarlas. Como actos internos de la Administración no integran el sistema jurídico por el que se regula la actividad financiera.

V.—La esencia del nuevo régimen

36. De todo lo expuesto se deducen una serie de conclusiones del mayor interés. Ante todo, parece obvio que la ratio del autor de la ley es la satisfacción inmediata del interés público. Todo el sistema está pensado y ordenado a la realización de fines supraindividuales y el interés o los derechos de las personas privadas quedan en un segundo plano, cumplido en tanto ellos no son ajenos a aquél interés general cuyo primario servicio interesa al legislador. Pero, además, la ley concreta y nombra ese interés público supraindividual a cuya satisfacción pretende que se oriente toda la actividad financiera. En efecto, entre todas las finalidades indicadas por el art. 1 hay una que parece de naturaleza superior a las otras y que esa misma disposición parece como subrayar: es el crecimiento autosostenido de las distintas regiones del país. En consecuencia, “la organización integral y desarrollo del mercado financiero” (inc. a) o “la consolidación y eficiencia” de las entidades nacionales (inc. b) o la “captación del ahorro público” para “atender adecuadamente las necesidades crediticias” de los sectores económicos (inc. c) y “la promoción ordenada de las entidades financieras regionales” inc. d) que son otras tantas finalidades de la ley quedan supeditadas al objetivo superior del desarrollo regional.

Al establecer la ley fines supraindividuales para la actividad financiera queda marcado el carácter público de toda la disciplina jurídica relativa a esa actividad. Y, al mismo tiempo, otorga al Estado una posición de preeminencia que se concreta en la serie de potestades analizadas cuyo ejercicio deberá estar también dirigido a aquella finalidad última, según ya se explicó.

Esto significa un cambio profundo en el sistema financiero. Ese cambio no sólo se evidencia en el hecho de que toda la actividad financiera —y no sólo la bancaria como ocurría en el régimen anterior— queda sometida a los especiales poderes de la Administración sino, fundamentalmente, en que de ahora en adelante la actividad financiera tiende a la satisfacción de muy concretos intereses generales. Es una. actividad orientada o dirigida.

No lo era bajo el régimen del decreto ley 13.127157. Las finalidades de esta ley, si bien públicas, fueron-más modestas que las actuales y aunque no expresadas por el antiguo legislador, podía inferirse que ellas eran la protección del ahorro y el control del volumen de los medios de pago. Algo más, a lo sumo, segura la libre competencia. Se trataba, como ya dijimos, de evitar las consecuencias dañosas de una actividad cuyas finalidades últimas se permitía que fueran determinadas por el juego de libres decisiones de las personas privadas.

Y es, precisamente, el conjunto de finalidades de la actividad lo que la ley 18.061 ha sustraído a la esfera de libertad de los sujetos de derecho. Como consecuencia, los poderes de la Administración bajo uno y otro régimen son muy distintos, como en otro lugar hemos indicado. En esa trasferencia de finalidades que egresan de la esfera confiada a la libre disposición de las personas privadas para ser asumidas por el Estado nos parece que consiste la “llave de bóveda” de la reforma de la ley 18.061. Pensamos que sigue a salvo y reconocido el derecho, asegurado por la Constitución, de ejercer a actividad financiera pero sobre las facultades del mismo la ley 18.061 marca un nuevo y decisivo avance. Con un paso más nuestra legislación se hubiera sumado a las que establecen la reserva a favor del Estado de la actividad financiera.

Notas:

(1) Risolía, “Soberanía y crisis del contrato”, ed. Abeledo-Perrot, Bs. As.; Ripert, “Le régime democratique et le droit civil moderne” y “Aspects juridique du capitalisme moderne”; Chenot, “Droit public économic (3 fasc.) Univ. Paris, Inst. Etudes pol.. París, 1958 y Spagnuolo Vigorita, “L’iniziativa economica privata nel diritto publico”, Iovene, Napoli 1959.

(2) Sancionada el 31|5|941 y sometida a varias reformas. La última es del 13|1|965.

(3) La Ley “se aplicará a las empresas que tengan por objeto el ejercicio habitual de la banca y del crédito dentro del territorio de la República”.

(4) Ley del 10|71961. Reemplaza a la de 1939.

(5) Leyes del 13|6|94l, 2|12|945 y l|2|966.

(6) Ley del 7|3|938.

(7) Ley del 31|12|964.

(8) Para un estudio más detallado del precepto similar del decreto ley 13.127/57, ver nuestro trabajo “La actividad bancaria como servicio público y la autorización para funcionar como banco” en J. A., 1967-VI, sec. doct., p. 811.

(9) La situación es distinta en países como Italia donde la Constitución establece que “a fines de utilidad general la ley podrá reservar originariamente o transferir al Estado, a entes públicos o a comunidades de trabajadores o usuarios determinadas empresas o categorías de empresas que se refieren a servicios públicos esenciales o a fuentes de energía o a situaciones de monopolio y tengan carácter de preeminente interés general” (art. 43). La reserva legal, concurriendo los requisitos previstos por la disposición transcripta es perfectamente compatible con el art. 41 de la misma Constitución: “la iniciativa privada económica es libre”.  Pero la situación en nuestro país es diferente. Si bien concordamos con Gordillo en su lúcida definición de servicio público (“Actividad monopólica realizada directa o indirectamente por la Administración Pública”; ver sus “Estudios de derecho administrativo”, p. 44) nos parece que no tiene el legislador facultades constitucionales para monopolizar una actividad —lo que él admite— a menos que la propia Constitución lo autorice. El art. 14, Const. Nac., autoriza al legislador a reglamentar el ejercicio de los derechos que el propio artículo reconoce y, en consecuencia, la limitación parece forzosa; pero no la supresión lisa y llana. Y de eso se trata cuando la reserva legal concede al Estado el monopolio de una actividad económica. no contradice esta conclusión la disposición del art. 67, inc. 16. No sólo porque tanto ella como la del art. 14 son de igual rango y no hay por qué suponer una preeminencia-. del principio de “bienestar general” sobre el de libre iniciativa privada económica sino, a nuestro juicio, porque el bienestar general que quiso el constituyente de 1853 es aquel que se alcanza con libre iniciativa económica y no con su exclusión o su sacrificio por sectores. Así nos parece el principio, al menos mientras la Constitución no se reforme.

(10) Sobre las características de este derecho volveremos al estudiar la naturaleza y efectos del acto de autorización. Por ahora, a los fines de este estudio es suficiente con lo dicho.

(11) Esta afirmación parecería contradecir en apariencia el principio de que el ejercicio de un derecho no puede convertir en ilícito ningún acto, incorporado por el C. C. y conservado después de la reforma de la ley 17.711. Pero nosotros nos referimos al ejercicio no autorizado el cual, decimos, es ilegal. Nada impide, según se verá más adelante, que el legislador haga depender de una autorización administrativa previa el ejercicio legítimo de un derecho.

(12) Ver Villar Palasi, “La intervención administrativa en la industria”, t.1, p. 299, Madrid, 1964.

(13) Frederick Irion, “The technique of licesing”, en el Western Political Quartely, 1950, III, 113.

(14) Corte Sup., “Fallos”: 197, 569; 24, 612 o J.A., 1949-IV, p. 592.

(15) ¿Es constitucional esta obligación a cargo de las entidades de “…dar acceso a… su correspondencia, documentos y papeles a los funcionarios que el Banco Central designe…” frente a la garantía instituida por el art. 18, Const. Nac., de inviolabilidad de la correspondencia epistolar y los papeles privados? Más adelante nos referimos al problema pero vale la pena dejarlo ya planteado.

(16) Corte Sup., “Fallos”: 118, 278; 199. 483 o J. A., 1944-III, p. 793; Bielsa, “Derecho constitucional”, p. 201; Bidart Campos, “Derecho constitucional”, t. 2, p. 395.

(17) Ver nota 8.

(18) De Castro, “Derecho civil”, t. 1, p. 638.

(19) Villegas Basavilbaso, t. 5, p. 90; González, “Manual de la Constitución Argentina”, p. 117; Bidart Campos, t. 2, p. 549; Corte Sup., “Fallos”: 31, 273; 128, 85 o J. A., t. 2, p. 367.

(20) Corte Sup., “Fallos”: 118, 278; 199, 483 o J. A., 1944-III, p. 793.

(21) Es la noción adoptada en varios pronunciamientos de la Corte Suprema.

(22) Es la tesis sostenida entre nosotros por Gordillo y Bidart Campos.

(23) Preferimos emplear estas palabras para nombrar la situación en la cual el derecho desaparece. Algún autor habla de “alteración” para referirse a este supuesto. No nos parece que el término sea adecuado porque tal palabra más indica cambio de sustancia que inexistencia. Ese cambio de sustancia se operaría, a nuestro juicio, sólo si se provocara un reemplazo de facultades. Pero en esta hipótesis estaríamos otra vez frente a la extinción del derecho al que correspondían las facultades reemplazadas.

(24) J. A., 1960-V, p. 405.

(25) La decisión de la Corte que comentamos, como todas aquellas que inauguran nuevas orientaciones de la jurisprudencia (“esta causa revela en esencia una fuerte y sustancial restricción de la libertad de comercio…” advertía el voto del miembro disidente) ha merecido fuertes reprobaciones de alguna doctrina. El propio fallo lleva la disidencia de un magistrado y fue precedido por un violento alegato del procurador general, contrario a la opinión de la mayoría del tribunal.

Sin duda que el pronunciamiento no puede incluirse dentro de esa categoría de sentencias rotundas y claras que han prestigiado el estilo de nuestra Corte. Pero los defectos de exposición o el tratamiento innecesario de algunas cuestiones

y hasta cierta confusión de conceptos (todo lo cual es señalado por el disidente) no pueden ser suficientes para destruir ni desmerecer las razones en que se sustenta la decisión.

De una lectura atenta de los votos se desprende que el debate se centra en torno a determinar si la imposición legal del deber de contratar con determinadas personas afecta o no “la sustancia del derecho”. La minoría piensa que lo afecta esencialmente (ver consid. 14 del voto en disidencia) en tanto que la mayoría sostiene que ello no sucede. Pero interesa destacar cual es la causa que no ocurra según el voto más numeroso. En el consid. 18 la mayoría sostiene que “la ley 14.226 y sus reglamentos han impuesto una carga a los empresarios cinematográficos que no suprime ni altera su derecho a ejercer su comercio específico en la sala destinada a ese efecto, en la cual el negocio de exhibición cinematográfica puede explotarse en las horas y condiciones habituales…”. Tal vez la expresión no sea afortunada. Pero lo que ella quiere significar es que el poder sobre la realidad (derecho subjetivo) puede ser menor pero mientras sea poder el derecho no esta esencialmente afectado. Y éste es el límite máximo que la Constitución marca a la restricción legal de los derechos. Este argumento de la mayoría no lo encontramos contradicho en el voto disidente ni en la opinión del procurador ni en la critica mordaz que dirige Bielsa tras la pluma de Nerva a la palabra “específico” al comentar el fallo (“L.L.”, t. 100, p. 45).

Admitido que la restricción deja a salvo “la sustancia del derecho”, algún poder, lo que cabría preguntarse es si la limitación es razonable. Esa es la segunda cuestión que se debatió en este fallo que no se caracteriza, precisamente, por lo ordenado de su exposición. Y mientras la mayoría no encuentra reproche, para el disidente (ver consids. 9 y 14 de su voto) el recurso elegido por el Poder Legislativo “no es adecuado a los fines perseguidos”. Pero debe señalarse que la cuestión de la razonabilidad de la restricción es distinta y posterior al problema de si la restricción afecta o no esencialmente el derecho.

En definitiva, lo que subyace en el fondo del debate son dos nociones antitéticas del derecho subjetivo. Bielsa, al anotar el fallo pone de relieve una de ellas. “Cuando se trata de la vivienda, dice, no se le ocurrirá (al Estado) repartir a los que no tienen habitación entre los vecinos de la ciudad, obligándoles a dar albergue a los que lo procura”. ¿Por qué no? contestará quien no crea en un concepto absoluto del derecho subjetivo. ¿Por qué no puede obligar a ello el Estado cuando una calamidad pública ha destruido la mitad de las casas de una población y el Estado no tiene medio más eficaz para remediar la desgracia con urgencia? La sentencia in re “cine Callao” ha abandonado la noción individualista del derecho subjetivo.

(26) Marienhoff, “Tratado”, t. 1, p. 56, y Gordillo, “Introducción al derecho administrativo”, p. 192.

(27) Gordillo, op. et loe. cit.

(28) Corte Sup., “Fallos”: 148, 430 y 434. Ver también 237, 636 o J.A., 1957-III, p. 396, y Gordillo, op. cit., p. 193.

(29) Corte Sup., “Fallos”. 148, 434.

(30) Ibidem.

(31) Alessi, “Sistema instituzionale del diritto administrativo”, Nº 128.

(32) Art. 35, ley 18.061.