LABANCA, Jorge Nicolás, Banquero de hecho y demostración del mutuoED 123-191. 1987. Comentario al fallo “Lajst, Julio V. S/quiebra s/inc.de impug. de crédito por López Yánez, Juan.

(A) Los hechos

     Textos del fallo comentado, que más abajo se citan entre comillas, dan pie para reconstruir las circunstancias que motivaron el pronunciamiento del Tribunal. Los paréntesis son nuestros.

1.   La “actividad específica (de un Agente de Bolsa) derivó con el transcurso del tiempo en la concurrencia a las denominadas ‘mesas de dinero’ y la entrega de cheques en garantía de esas operaciones”.

2.   Así, el Agente de Bolsa “instrumentó una operatoria mercantil de naturaleza financiera -operaciones pasivas de préstamo- al margen del régimen superintendencial bancario”.

3.   “…el giro de ese ‘negocio’ adquirió tal dimensión que escapó a su manejo desconociendo inclusive el monto real a que ascendía su pasivo a la fecha de presentación (peticionando su propia quiebra)… casi el 90% de los cheques rechazados, cuyos beneficiarios se insinuaron al pasivo respondían a daciones, en pago en garantía de dichas operaciones” (pasivas de préstamo).

4.   En el concurso se insinuó el tenedor de un cheque invocando como causa de su titulo operaciones de crédito efectuadas por el fallido. Es razonable pensar que el portador del cheque y el quebrado estaban colocados en posición cambiaría inmediata de manera que éste era deudor inmediato del insinuante del cheque.

5.   El Juzgador de la Instancia desestimó las impugnaciones de otro acreedor y del propio fallido contra el crédito insinuado y resolvió ordenar la verificación.

6.   Los agravios contra la sentencia que reconoció el crédito y que se plantearon al tribunal de apelación giran en torno a la no comprobación del hecho generador de la obligación documentada en el cheque. Es conjeturable, por eso, que las impugnaciones al crédito tuvieron por esencial, sino único, fundamento el incumplimiento por el insinuante de la carga probatoria impuesta por el plenario “Difry S.R.L.”[1], esto es, la demostración de la existencia de la causa del crédito cuya verificación se pretendía.

(B) El Debate

        Y así se llega a la cuestión que dirime el fallo comentado: ¿está o no acreditada la causa del crédito insinuado? De la respuesta a este interrogante dependía la verificación del crédito.

(a)  La opinión del Ministerio Público

     El Ministerio Público contestó negativamente. Acreditar la causa, opinó en su dictamen, exige demostración concreta sobre la existencia de la operación por la cual se habrían emitido los títulos; en el caso, dijo, probar la entrega efectiva de fondos e instrumentación mediante cheques. El Fiscal señaló que el expediente demostraba (por la sola declaración del fallido impugnante) la realización indiscriminada, no singularizada, de operaciones de préstamo pero estaba ausente la determinación individual comprobada de cada mutuo o, al menos, de aquél que originó el cheque insinuado. La comprobación de  la actividad (pero no de  cada singular acto) del fallido no era suficiente prueba de la causa del crédito insinuado, toda vez que la demostración debía de ser “concreta y circunstanciada” respecto del singular hecho (causa)  generador del singular derecho insinuado en el concurso.

     El criterio adverso del Fiscal al razonamiento de la sindicatura (que infería la causa del cheque insinuado de la actividad de intermediación financiera del fallido) hace pensar que la opinión desfavorable del Ministerio Público a la verificación del crédito descansó, en definitiva, más que en las razones ofrecidas por el propio Fiscal al final del punto 2 de su dictamen, en considerar insuficiente la demostración de la repetida y global concertación de préstamos por parte del fallido como indicio idóneo para sustentar una presunción judicial que desembocara en comprobar el singular negocio jurídico causal del cheque insinuado, como se desprende, en definitiva, de las afirmaciones del punto 3.

(b)  El Fallo

1. La decisión

     El Tribunal resolvió a favor de la verificación del crédito fundándose en que las circunstancias acreditadas “permiten formar convicción al Tribunal (Cód. Proc., art. 386) en el sentido de la existencia de una verídica y legitima operación en función de la cual el verificante resulta tenedor del documento en que basa su reclamo”.

2.   El argumento

     Para llegar a esta conclusión, los jueces, sin expresarlo, recurrieron a un sistema presuncional, dándole a la actividad de concertación de préstamos una significación, como indicio, que le negó el Ministerio Público. El discurso del Tribunal, a este respecto, no debería ofrecer ningún reparo. El insinuante había declarado que el cheque era el resultado de un préstamo y éste “…no podrá probarse sino… por instrumento privado de fecha cierta” (art. 2245, Cód. Civ.), excepto “…si hubiera habido principio de prueba por escrito” (art. 1191, Cód. cit.) en cuyo caso el contrato puede probarse “…por presunciones judiciales” (art. 1190, Cód. cit.). Y, en efecto, el documento presentado por el insinuante es principio de prueba por escrito, como apunta ,el propio fallo, del negocio jurídico fundamental, porque al margen de sus efectos constitutivos y dispositivos, el cheque “sigue siendo un documento probatorio de aquella relación de base”[2].

    No está demás recordar ahora que, en las circunstancias que examina el fallo, el cheque no es nada, desde el punto de vista de la prueba del negocio de base (o “un vacío” como dijo el fallo referido en la nota 2) pero tampoco es todo. Y desde ya, no es sólo el elemento habilitante de los otros medios de prueba que autoriza el art. 1191, CC. Pero es alguna (aunque, por si sola, insuficiente) demostración del mutuo invocado por el portador del título.

3.  ¿Insuficiencia de la presunción?

    Es aquí, cuando el Tribunal se aboca a explorar el material arrimado al expediente, en busca de probanzas adicionales al principio de prueba escrita (el cheque), donde el fallo ofrece las dificultades más serias.

    El Tribunal comprueba -como el Fiscal, en su dictamen- que el pasivo del fallido proviene “de la concurrencia a las denominadas ‘mesas de dinero’ y  la  entrega  de  cheques  en  garantía  de  esas  operaciones”. En apariencia, la comprobación de operaciones habituales de préstamo no satisface en el criterio de la Cámara, el requerimiento hecho por la ley a los jueces de sustentar las conclusiones por inferencia no establecida por la ley (presunción judicial) en hechos (indicios) graves, precisos y concordantes (art. 163, inc. 5, Cód. Proc.). En rigor, que el fallido haya asumido muchos préstamos no parece indicio preciso, esto es, inequívoco, respecto de la operación singular que originó el cheque insinuado. Por lo mismo, tampoco es grave, es decir, significativo para formar convicción sobre la existencia del concreto negocial causal del título ni concordante porque los numerosos préstamos tomados por el fallido poco dicen sobre ese mutuo que dio lugar a este cheque. El comentarista no puede dejar de anotar una insatisfacción subyacente en el razonamiento del Tribunal, que si no extiende el hilo argumental que podría derivarse de la repetición de los préstamos, al mismo tiempo no ignora la llamativa circunstancia de no haber el fallido negado la entrega de los cheques, ni controvertido la causa alegada por el insinuante ni aducido la falsedad del instrumento.

4. El “banco de hecho”

     En este punto del discurso del fallo, el Tribunal procura encontrar una calificación a la actividad del fallido.  Probado, dice, que el fallido realizó operaciones pasivas de préstamo al margen del régimen superintendencial bancario, debe concluirse que “la realización sistemática de tal tipo de operaciones…permite considerar configurada una- ‘banca de hecho’ y la consecuente tipificación de dichas operaciones en la categoría de actos de comercio…'”. Ello atribuye al fallido la condición de comerciante. Esta le imponía la obligación de llevar libros y su incumplimiento frente a un no comerciante (el portador del cheque) hace ‘devenir’  de mayor consistencia la prueba que pudiera presentar el último.

    No se advierte muy bien qué razón tuvo el Tribunal para recurrir a la noción de “banco de hecho” para derivar de ella la condición de comerciante del fallido (¿no era Agente de Bolsa?). Tampoco resulta claro cual puede ser la “mayor consistencia” probatoria del cheque, atribuida, como consecuencia del incumplimiento de la obligación de llevar libros, aparte de su ya señalado (y no intrascendente) papel de principio de prueba del negocio causal. Acaso, la “mayor consistencia”, ¿será el hacer plena prueba del negocio causal? Pero esta “mayor consistencia”, no parece que sea permitida por la ley de la prueba que gobierna el caso.

    Sin embargo, la mayor dificultad que ofrece el fallo para acompañar sin reservas sus conclusiones proviene de la introducción de la noción misma de “banco de hecho” con que se califica la actividad del fallido. No es dudoso, en el estado actual de la doctrina y la legislación, que hay banco cuando una persona recibe con habitualidad préstamos de dinero (u otros recursos financieros) para prestarlos[3]. Y se ha dado en llamar banco “de hecho” la realización de esa actividad sin la previa autorización administrativa[4].

    El fallo da por comprobado que el fallido tomaba préstamos de las mesas de dinero, pero, nada se desprende de la letra de la sentencia o de la opinión del Ministerio Público en el sentido de que el concursado prestara lo que recibía en préstamo o, en una noción menos restrictiva de intermediación financiera, realizara operaciones  (activas) de crédito distintas a la concertación de mutuos dinerarios estrictos (i.e., comprar títulos productores de interés). En suma: en ningún lugar se lee que el fallido haya llevado a cabo una serie de actos de sentido inverso a la serie de negocios jurídicos (préstamos) en los que resultó deudor. Y es sabido que la doble e invertida serie de actos es típico de la actividad de banquero, así como que se requiere un par de actos de préstamo o crédito de sentido inverso en cabeza de una misma persona para obtener la “operación de banco” ex art. 8, inc. 3, Cód, Com.  En suma: quien toma en préstamo sin prestar no es banquero de hecho, porque no alcanza a ser banco[5].

    El fallo y el dictamen del Fiscal dan por probado que el fallido tomaba préstamos en las “mesas de dinero”. Esto es un neologismo local acuñado para nombrar al banquero anónimo (o “no institucionalizado”, si se prefieren los eufemismos) o “de hecho”, en el lenguaje del fallo, es decir, para designar a quien tiene por actividad principal intermediar habitualmente entre la oferta y la demanda de recursos financieros (art. 1°, ley 21526) sin la autorización previa exigida por el art. 7 de la misma ley.

   Salvo que en los autos que conoció el Tribunal obraran elementos de juicio no mencionados en el fallo comentado, de la exposición de hechos y motivos de éste, no resulta que el fallido fuera un banquero anónimo. En cambio, se reconoce que él recurrió al banco de hecho (las mesas) y que es éste (y no el fallido) quien tomaba y concertaba mutuos, documentando en cheques la obligación de restituir y de pagar intereses. Así, parece que no es el fallido el banquero de hecho sino el acreedor que se insinúa en el concurso de aquél. De ser correcto lo anterior, el giro argumental del fallo provocado por la aseveración de que la actividad del fallido era la de ser un “banco de hecho” no puede aceptarse sin extremas reservas y, por ende, sin debilitar hasta un punto insostenible las conclusiones que extrae por inferencia el sentenciante de aquella condición, esto es, tener por justificada la causa del cheque insinuado.

     En plan de buscar elementos probatorios adicionales al principio de prueba por escrito configurado por el cheque hubiera resultado más interesante explorar la actividad de su portador (es superfino indicar en quien recae la carga probatoria de este extremo). Porque si se tiene por incuestionado que el fallido tomó sustancialmente su pasivo en las “mesas de dinero” y éstas son “bancos de hecho”, cuya actividad se resuelve, de cara al fallida, en la entrega de cantidades dinerarias contra cheques emitidos por aquél, es forzoso encontrar en este lado del cuadro los “otros elementos que coadyuvan a la acreditación de las circunstancias que determinaron la realización por el fallido del acto cambiario en cuestión”, es decir, los hechos (indicios) numerosos, graves, precisos y concordantes que sustenten la presunción (inferencia) de existencia del mutuo entre el fallido y el portador del cheque que alegó éste al insinuar el título.

5. El banquero ilícito

    Con todo, no es el anterior el único problema que ofrece la introducción de la noción de “banco de hecho” en el camino argumental recorrido por el fallo. La sentencia no es ajena a la circunstancia de que el banquero de hecho es un banquero ilícito. “Aún de admitirse -dice el decisorio- que la ‘banca de hecho, comporta un acto ilícito no por ello dejaría de ser actividad mercantil en tanto la noción de acto de comercio, comprende también a los denominados ilícitos comerciales”. El problema es complejo y este comentario, como el fallo al que se remite, pretende sólo rozarlo. Aquí el Tribunal se limita a afirmar que la probable ilicitud no despoja al acto de su carácter comercial (y, por ende, de las consecuencias que el Tribunal espera derivar de este último carácter). Pero la cuestión no parece versar tanto sobre el carácter del acto, cuanto sobre si resulta una acción para exigir el cumpliento en justicia de ese acto que concurre a formar, junto con otros de igual naturaleza, una actividad ilícita. El Tribunal se pregunta sobre la comprobación de la causa del cheque. ¿Quid iuris si, al formar convicción sobre la existencia de ella, descubre que la fuente productora del instrumento hecho valer en la quiebra es constitutiva de una más extensa serie de actos de igual naturaleza configurantes de una actividad prohibida por el ordenamiento (art. 38, ley 21526) y reprochada su consumación por sanciones represivas?[6]. De concluirse que el cheque no puede ser verificado (al menos por el monto de intereses que incluye, arg. arts. 502 y 1052, Cód. Civ.) porque la causa de su emisión forma parte de una actividad reprochada por el ordenamiento, nos parecería que el fundamento del rechazo tendría razones de mayor respaldo que las que sugiere el Ministerio Público al cerrar el punto 2 de su dictamen, en el sentido que quien pacta intereses muy superiores a los permitidos por el sistema bajo control no puede ser pagado en moneda de quiebra porque ese fue el riesgo que voluntariamente asumió al concertar el mutuo.

NOTAS:

[1] CN Com. , en pleno, junio 19-980 en ED, 88-583; Vid. también, CN Com., en pleno, in re “Translínea”, dic. 26, 1979 en ED, 86-521.

[2] Winizky, Ignacio, “Apuntes sobre el alcance de la noción de abstracción en los títulos circulatorios” en La Ley, 106-388.  Vide también el fallo de la CN Civil, Sala D, registrado en el mismo tomo y página de la revista citada.

[3] Sobre la noción de banco, Vide Carli, Guido, “Attuazipne della direttiva comunitaria in materia creditizia e mutamenti in atto e prospettiva delle forme di raccolta del risparmio” en Banca, Borsa e Titoli di Crédito, 1985, I, p. 453, donde se sintetizan las conclusiones de una Comisión de investigación italiana formada en 1958 sobre el concepto de banco en la ley bancaria vigente en ese país desde 1936 y donde se describen idénticas nociones incorporadas a la directiva de la Comunidad Económica Europea No 77/780 del 12.12.1977. Con referencias dogmáticas, vid. Salanitro, Niccoló, “Attivitá Bancaria e attivitá parabancaria” en BBTC, I, 1986, pág. 1  y  Capriglione,  Francesco, “Evoluzione  técnica  e  disciplina giuridica dell “intermediazione financiera” en BBTC, op. et loc. cit.

[4] La literatura jurídica es abundante sobre este concepto y se desarrolla con intensidad a partir de los años 60.  Vide, por todos, el trabajo de Ferri en BBTC, I, 1969, p. 321 donde recensiona estudios precedentes. En particular, cfr. Fanelli, “II caso Giuffré e il concetto di impresa bancaria” en Riv. Dir. Comm. 1961, II, 221; Martorano, “L´impresa bancaria no autorizzata”, en BBTC, 1966, I, 147 y Crespi, “Attivitá bancaria e raccolta di resparmio non autorizzato”, en BBTC, 1960, I, 497. En relación con nuestro ordenamiento, cfr. nuestro trabajo “Notas para un estudio sobre la incriminación de la actividad financiera era no autorizada”,  en ED, 108-874.

[5] Vale la pena recordar en apoyo de la aseveración del texto el fundamental   (y  pionero)  trabajo  de  Arcángeli   (“La  nature Commerciale delle operazioni di banca” en Riv. dir. comm., 1904, I, 23, reproducido en “Scritti di diritto com., ed agrario”, Cedam, Padova, 1956, II, p. 1394). Igualmente, cfr. Greco, Paolo, “Curso de Derecho Bancario”, Ed. lus., México, 1945, págs. 37 y sigts).

[6] Arg. art. 41, ley 21526. Sobre el carácter represivo de la sanción, cfr. CN Com., Sala B, en La Ley, 14.3.85, pág. 6, aunque con referencia a los cargos del art. 35, ley cit.